YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/21609
KARAR NO : 2014/13052
KARAR TARİHİ : 02.07.2014

Tebliğname No : 11 – 2010/259591
MAHKEMESİ : Mersin 2. Sulh Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 03/05/2010
NUMARASI : 2010/165 (E) ve 2010/702 (K)
SUÇ : Güveni kötüye kulanma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması,malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi,failin kendisine verilen malı,veriliş gayesinin dışında,zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi,değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Sanığın, daha önce ev arayan katılan ve ailesine yardımcı olduktan sonra katılanı ziyaret için evine geldiği, katılanın, bir sucu lazım olduğunu söylediği, sanığın, kendisinin tanıdığı bir sucu olduğunu, fakat şarjının bittiğini söyleyerek, söylediği kişiyi aramak için katılanın telefonunu istediği, şarjı taktıktan sonra evden çıkan sanığın, yarım saat sonra geleceğini söylemesine rağmen, dışarda eşiyle tartışıp telefonu yere atarak kırdığını iddia ederek telefonu katılana iade etmediği, böylece sanığın güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda, zilyetliğin devrinin söz konusu olmaması karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/06/2012 tarih ve 2011/15-440 esas. 2012/229 sayılı kararı gereğince; eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141/1 maddesinde öngörülen hırsızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi yerine, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 02/07/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

KARŞI OY:

Yargılama konusu olay: Katılanın ev bulmasına yardımcı olan ve bu şekilde onunla tanışan sanığın, katılanın yeni taşındığı evine geldiği, o sırada ailesi ile kahvaltı yapan katılanın onu içeriğe davet ettiği, içeri giren sanık ile katılanın birlikte kahvaltı yaptıkları, katılana su tesisatçısı lazım olduğunu öğrenen sanığın ona; “tanıdığı tesisatçı olduğunu, kendi cep telefonunun şarjının bittiğini, yarım saat sonra telefonunu getireceğini” söyleyerek ondan cep telefonunu istediği, katılanın verdiği cep telefonunu alan sanığın bir daha iade etmediği iddiasından ibarettir.
Sanık, eşiyle kavga ettiğini, bu sırada elindeki telefonu fırlattığı için katılana ait telefonun kırıldığını, katılanın kırık olarak geri almadığını, yenisini de alamadığın savunmuştur.
Katılan mahkemede, sanığın kendisine yeni bir telefon alacağını söylediğini; fakat almadığını beyan etmiştir. Sanığın telefonu kırık olarak iade etmek isteyip istemediği konusu kendisine açık olarak sorulmamış ise de; katılanın bu beyanı sanığın savunmasını doğrular niteliktedir.
Yapılan yargılama sonucunda güveni kötüye kullanma suçundan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü sanığın temyizi üzerine dairemizce, Ceza Genel Kurulunun 12/06/2012 tarih, 2011/15-440 esas ve 2012/229 karar sayılı içtihadı gerekçe gösterileerek oy çokluğu ile bozulmuştur.
Sayın çoğunluğun dayandığı Ceza Genel Kurulu Kararında;
“Türk Ceza Kanununun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu; “başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunu inkar etmek” olarak tanımlanmıştır.
Zilyedlik kavramı ise; 4721 sayılı Medeni Kanunun 973. maddesinde, “Bir şey üzerinde fiili hakimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde tanımlanmaktadır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli bir biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Malın sahibi ve zilyed arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu ilişkinin gereği olarak, taraflar arasındaki güven korunmalıdır. Mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkar, cezai yaptırım altına alınmıştır. Mağdur ile fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne göre yapılmış bir teslimden söz edilemeyeceğinden bu suç oluşmayacaktır.
Hırsızlık suçu ise aynı Kanunun 141. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınması” olarak tarif edilmiştir.
Hırsızlık suçunun temel özelliği; malın fail tarafından bulunduğu yerden alınmasında mağdurun rızası olmadığı halde, güveni kötüye kullanma suçunun özelliği; mağdurun aldatılmamış ve özgür iradesi ile malı teslim etmesidir.”
Şeklinde belirlemelerde bulunulmuştur.
Görüldüğü üzere; çoğunluğun kararına emsal olarak gösterilen Genel Kurul kararı hırsızlık suçu yönünden mevcut olayla örtüşmemektedir.
“Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak”, hırsızlık suçunun temeli ve tanımıdır. Taşınır malın alınmasının hırsızlık suçunu oluşturabilmesi için, temel belirleyici unsur zilyedin rızasının bulunmaması gerekir.
Güveni kötüye kullanma suçu ise yasada, başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunu inkâr etmek” olarak tanımlanmıştır. Bu suçun hırsızlıktan farkı; Zilyetlik rızayla faile devredilmelidir. Ayrıca Zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma ifadesi ile tüm hareketler bu kavram içine alınmıştır. Gerekçede belirlendiği gibi korunan hukuki değer kişilerin mülkiyet hakkıdır.
Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi arasında, eşyanın verilmesinden önce koşulları belirli veya belirlenebilen yazılı veya sözlü ama geçerli bir anlaşma olmalıdır. Anlaşmanın yazılı olması şart değildir. Sözleşme sözlü olarak da kurulabilir. Eşya bu anlaşma ile anlaşmanın koşullarına uyulmak üzere asıl sahip veya zilyedi tarafından faile tevdi edilerek fer’i zilyet kılınmaktadır. Ancak fail daha sonra anlaşma ile kendisine belli ve sınırlı olan hakla, yetkilerinin dışına çıkınca bu suç oluşmaktadır.
Zilyetliğinin devrinin kimin tarafından yapıldığının ve süresinin önemli olmadığı kısa bir süreliğine teslim edilmiş olsa bile zilyetliğin devredildiği ve devir alanın da fer’i zilyetliğini kazandığı sürece bu suçun işlenebileceği doktrinde genel kabul gören bir düşüncedir.
Rızanın varlığı halinde hırsızlık suçundan söz etmek mümkün değildir. Eğer müştekinin teslim iradesi sanığın kullandığı hile ile elde edilmiş ise dolandırıcılık suçu düşünülecektir. Bu rıza sakatlanmamış bir rıza ise artık hırsızlık suçundan değil güveni kötüye kullanma suçundan söz edilebilir
Ceza Genel Kurulu kararında yer alan belirlemeler ve yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda;
Katılan ile sanık önceden tanışmaktadır. Katılan sanığa güvenmektedir. Bu güven neticesinde katılan sanığa cep telefonunu yarım saatliğine kullanmak üzere teslim etmiş ve bu süre içerisinde telefonu kullanmak için sanık ile katılanın anlaşmıştır. Anlaşma süresince amacına uygun olarak serbestçe tasarrufta bulunması amacıyla ve aldatılmamış iradesiyle katılan tarafından suç konusu telefon sanığa teslim edilerek zilyet kılınmıştır.
Sanık telefonu katılanın rızası dışında almadığından eylemi hırsızlık suçunun unsurlarını taşımamaktadır. Kaldı ki, kısmen katılanın beyanı ile de doğrulandığı üzere, sanık telefonu eşine öfkelenip kırdığı için iade edemediğini iddia etmiştir. Bu savunma doğru ise sanıkta zaten hırsızlık kastının bulunduğundan söz etmek de mümkün olmayacaktır. Yukarıda izah edildiği üzere bu savunmayı doğrulayacak deliller ise toplanmamıştır. Bu hususun araştırılması ancak eylemin hırsızlık olarak vasıflandırılmak istenmesi halinde gereklidir.
Ancak katılan, telefonunu kendi rızası ile sanığa teslim etmiştir. Sanığın bu telefonla bulunduğu yerden ayrılmasına, telefonu istediği yere götürüp yarım saat boyunca istediği şekilde kullanmasına; yani sanığın suça konu telefonu kendi hakimiyet alanına geçirmesine izin vermiştir. Bu bir zilyetlik devridir. Katılan zilyetliği devretmiş bulunduğundan artık eylemin hırsızlık olarak vasıflandırılması mümkün değildir.
Kanaatimce Ceza Genel Kurulunun “kısa süreliğine konuşmak için verilen telefon için zilyetliğin devredilmiş sayılamayacağı” şeklindeki kabulü çoğunluk tarafından yanlış yorumlanmaktadır. Çünkü burada kastedilen ve vurgulanmak istenen, sanığın kısa süreliğine yani konuşma yapmak için aldığı telefonu hakimiyet alanına geçirmesine katılanın izin vermemesi nedeniyle zilyetliğin devredilmediğidir.
Yoksa zilyetlik devrinden sonra sanığın ne kadar sürede iade ettiğinin veya etmediğinin bir anlamı yoktur. Üstelik sayın çoğunluğun benimsediği ve kararlarında göz önünde bulundurduğu, 1 saatlik veya iki saatlik kriterler tamamen yasal dayanaktan yoksun ve hukuk mantığı ile bağdaşmamaktadır.
Yasada tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunu oluşturan tipik fiil ve bu suça ait unsurları gerçekleştiren sanık hakkında güveni kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yerine; eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulması isabetli olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.