YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/20762
KARAR NO : 2014/13236
KARAR TARİHİ : 03.07.2014

Tebliğname No : 11 – 2010/331766
MAHKEMESİ : Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 31/03/2010
NUMARASI : 2009/223 (E) ve 2010/82 (K)
SUÇ : Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Katılanın, daire satın almak için Sincan İlçesinde emlakçılık yapan sanığın işyerine gittiği, sanığın burada katılana 42000 TL değerinde olan bir daire gösterdiği, katılanın da bu daireyi beğenerek ilk aşamada sanığa nakit olarak 25.000 TL verdiği ve karşılığında teminat olarak senet aldığı, kalan para için de Finansbank’tan kredi almayı planladığı, kredi başvurusunu yapıp onaylanmasından sonra sanığın işyerine gittiği, burada sanığın telefonla ev sahibini aradığını söyleyerek birini aradığı ve bağırarak telefonda tartıştığı, akabinde telefonu kapattıktan sonra ev sahibinin evi satmaktan vazgeçtiğini, peşin olarak aldığı parayı da ev sahibine verdiğini söyleyerek katılana 5000 TL verdiği ve daha önce verdiği 25000 TL’lik senedi alıp yerine 19000 TL’lik senet verdiği, senedin vadesi geldiği halde bedelini ödemediği, daha sonra işyerini kapattığı, bu şekilde sanığın hileli hareketlerle haksız menfaat temin ederek nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,
1- Sanığın aşamalarda değişmeyen ifadesinde, atılı suçlamayı kabul etmemesi, suça konu dairenin sahibinin evini satmaktan vazgeçmesi nedeniyle satışın gerçekleşmediğini belirtmesi, söz konusu evin satışı hususunda ilk pazarlığı yaptıktan sonra kendine ait otomobili evin sahibi olan Bahri Şarlayık’a verdiği için Bahri’nin alacağı paranın bir kısmının da kendine geçtiğini bu nedenle katılandan aldığı peşinatı kullandığını beyan etmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sanığın suç tarihinde gerçekten emlakçılık yapıp yapmadığının araştırılıp tespit edilmesi, satıma konu dairenin sahipleri olan Bahri ve Gülsüm Şarlayık’ın duruşmaya çağrılarak söz konusu dairenin satılması için sanığa yetki verip vermedikleri hususunda tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve bu çerçevede ihtilafın hukuki mahiyette olup olmadığının tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
2- 5237 Sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun’un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37.maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlak komisyoncusu olduğu belirtilen kişinin bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği; bu nedenle sanığın eyleminin TCK’ nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
3-Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.07.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.