YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/19048
KARAR NO : 2014/12140
KARAR TARİHİ : 17.06.2014
Tebliğname No : 11 – 2010/246895
MAHKEMESİ : Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 23/12/2009
NUMARASI : 2008/2 (E) ve 2009/476 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
1-Sanıkların A.. İletişim aracılık danışmanlık Ltd. Şti. ünvanlı bir fatura ödeme merkezi açtıkları, birlikte çalışmaya başlayıp iş yerinde İGDAŞ, İSKİ ve BEDAŞ faturalarını vatandaştan aldıkları küçük komisyon karşılığı kendi açtıkları bir hesaptan internet havalesi yoluyla anılan kurumlara ödedikleri ancak bir süre sonra katılanlar ve mağdurdan aldıkları paraları ilgili kurumlara ödemedikleri, bu nedenle müştekiler hakkında cezalı ödeme tahakkuk ettirilmesine neden oldukları anlaşılan somut olayda, fatura ödeme merkezleri fatura ödemeleri konusunda aracılık hizmeti vermek üzere kurulmuş merkezlerdir çoğunlukla ayrıca fatura ödeme merkezi olarak değil market, bakkal, cep telefonu bayiliği, su bayiliği, emlak, kırtasiye ve benzeri bir işletmenin bünyesinde işletme sahibi için ek gelir sağlamak için açılan merkezlerdir ve bu işletmelerin vergi levhasına internet işlemlerine aracılık hizmetleri, fatura ödeme merkezi, internet ve aracılık işlemleri ibareleri ekleterek bu tür merkezler açabilmektedirler. Bu şekilde söz konusu kuruluşların 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapan kişi olarak tanımlanan serbest meslek sahibi olmadığı, söz konusu işletmeleri işletenlerin sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi ve mesleki bir bilgi ve ihtisasa dayanmadıkları,bu tür işletmelerin daha ziyade bağımsız çalışan, yaptığı iş sermayeden ziyade kol ve beden gücüne dayanan girişimciler olarak tanımlanan esnaf kapsamında değerlendirilebileceği gözetilerek sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde tanımlanan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,
2-Kabule göre de;
Sanık N.. C.. vekilinin katılanlar G.. E.., M.. Ş..’in zararlarını giderdiklerine dair 13.07.2009 tarihli dilekçe ile bildirmesi ve dilekçe ekine ödemeye ilişkin belge eklemesi nedeniyle katılanların beyanlarına başvurularak zararlarının giderilip giderilmediğinin belirlenip sonucuna göre TCK’nın 168/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık N.. C.. müdafii, sanık O.. S..’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.