YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/16686
KARAR NO : 2014/8686
KARAR TARİHİ : 05.05.2014

Tebliğname No : 11 – 2010/215821
MAHKEMESİ : Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 25/01/2010
NUMARASI : 2009/187 (E) ve 2010/5 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık (değişen suç vasfına göre dolandırıcılık)

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği,fiille olan ilişkisi,mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK’nın 158. maddenin İkinci fıkrasında yer alan bu düzenlemeyle failin, kamu görevlileriyle ilişkisi olduğunu, onlar nezdinde hatırı sayıldığını ileri sürerek ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak,başkasından menfaat temin etmesi nitelikli dolandırıcılık kabul edilmektedir. Suçun maddî unsuru, kamu görevlileri yanında hatıra sayıldığının, onlarla ilişkisi bulunduğunu iddia ederek,yapılacak aracılık karşılığında kamu görevlisine verilmek üzere,para veya başkaca menfaat almak,kabul etmektir. Kamu görevlisi, TCK madde 6’da tanımlanmış ve açıklanmıştır. Bu suçun meydana gelmesi için,suç konusunun resmî nitelikte bir iş olması ve failin kamu görevlileriyle ilişkisi olduğundan bahsederek dolandırıcılık eylemini gerçekleştirmesi gerekir. Faildeki ahlaki kötülüğün,yalnız başkalarını dolandırmakla kalmayıp, aynı zamanda kamu görevlilerini şüphe altına sokmasındaki vahameti, suçu nitelikli hâle getirmiştir. Bu iddia yapıldığında,o kamu görevlisinin gerçekten var olup olmadığı, yada o işi yapmaya yetkili bulunup bulunmadığının bir önemi yoktur. Ancak nüfuzdan faydalanacağı söylenen kişinin kamu görevlisi olması gerekir. Kamu görevlisi sayılmayan bir kişiyle ilişkisinden dolayı bir yarar sağlanması halinde bu nitelikli hal uygulanmayacaktır. Kamu görevlisinin taraflarca tanınan ve bilinen bir görevli olması aranmaz. Asıl olan tarafların anladıkları ve anlattıkları memurun makam olarak belirlenebilen bir görevli olmasıdır. Failin mağdurdan sağladığı çıkarı …Başsavcısına, …kaymakamına, vereceğim şeklindeki beyanında Başsavcının, Kaymakamın kişi,makam ve görev olarak yeterince belirliliği bulunmaktadır. Failin, belirli bir memur yanında hatırı sayıldığından bahsedilmeksizin, bakanlardan, milletvekillerinden, hakimlerden, tanıdıkları olduğu ve işi halledeceğini söyleyerek çıkar sağlanması halinde basit dolandırıcılık söz konusu olacak ve TCK’nın 158/2. maddesi uygulanamayacaktır. Keza, failin, belli bir memur yanında hatırı sayıldığından söz etmeksizin kendisini Kamu kurumunda görevli (müfettiş, genel müdür vb.) olarak tanıtıp katılannin tayinini yaptırabileceğini söylemesi halinde eylemi,basit dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır. Kamu görevlisine gerçekten ve onun bilgisi içinde çıkar sağlanmış ise eylem rüşvet suçunu oluşturacaktır.
Olay tarihinde katılan A.. Y.. ve babası mağdur H.. Y..’ın, Arif’in kayınpederi A. E. aleyhine bir senetle ilgili dava açtıkları ve mahkemece bu davanın reddine karar verildiği, bunun üzerine bu davayla ilgili görüşmek üzere Av. …… çalıştırdığı ve büro olarak kullandığı ….. Restaurant’a gittikleri, burada avukat ile görüştüklerinde, dosyanın Yargıtay’dan dönüşünün beklenmesi ve bu aşamada yapılacak bir şey olmadığını öğrenmeleri üzerine bir kağıda telefon numaralarını yazıp masaya bıraktıkları ve avukatın yanından ayrıldıkları, bu sırada odaya girip çıkarken konuşmalara kulak misafiri olan ve bu işyerinde gece bekçisi olarak çalışan sanığın, masadaki telefon numarasını gizlice aldığı ve mağdur ile katılanın birlikte oturduğu evi telefonla aradığı, telefona katılan Arif’in çıktığı ve sanığın kendisini Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcısı olarak tanıtıp H.. Y.. ile görüşmek istediğini söylediği, Arif’in de, babasının kahvede olduğunu söylemesi üzerine, babasını çağırmasını istediği, sanık, on dakika sonra aradığında, bu kez telefona mağdur Hasan’ın baktığı, sanığın telefonda yine kendisini Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcısı olarak tanıtarak, sorunlarını bildiğini ve Jitem’de tanıdığı bir kişi olduğunu, bu kişi ile görüştükleri takdirde sorunlarını halledeceğini söyleyerek mağdura bir telefon numarası verdiği, mağdur, bu telefon numarasını aradığında telefondaki sanığın bu kez, kendisini Jitem’de çalışan Abdullah olarak tanıtarak Karşıyaka Başsavcısı’nın kendisini aradığını ve gerekli bilgiyi öğrendiğini, Aliağa’da bir pastahanede buluşmak istediğini ve sorunlarını çözeceğini, gelirken de 400 TL para getirmesini istediği, bunun üzerine katılan Hasan, annesi F. ve babası mağdur Arif’in Aliağa’da bulunan bir pastahaneye gittikleri, sanığın burada, Yargıtay’da işi çözeceğini söylediği ve elindeki el fenerini katılan Hasan’a vererek, “bu aleti sana veriyorum, seni
arayıp tehdit ederlerse, bu aletin düğmesine bas, senin konuşmalarını kayda alacak ve Genelkarmay Başkanlığı’ndan seni dinleyecekler” diye söylediği, mağdur Fatma’nın da işin halledilmesi için elindeki 400 TL parayı sanığa verdiği, bu olaydan iki gün sonra sanığın mağdur Hasan’ı tekrar arayarak, oğlunu işe sokacağını ve 600 TL para ve söylediği belgeleri getirmesini istediği, katılan Arif’in de, sanığın istediği diploma fotokopisi, beş adet fotoğraf ve nüfus cüzdanını sanıkla buluştukları yere götürdüğü, sanığın katılana, “senin sabıkan var, sabıkanı Yargıtay’dan sildireceğim ve seni işe sokacağım, bunun için 100 TL yol parası ve 500 TL de masraf olmak üzere 600 TL vermen gerekiyor” dediği, bunun üzerine katılanın, elindeki parayı sanığa verdiği, daha sonra sanığın mağdur F. arayarak, “para yetmiyor, 250 TL daha vereceksin” demesi üzerine katılan ve mağdurların durumdan şüphelendikleri ve Avukat Metin’e, yanında çalışan jitemcinin kim olduğunu sordukları, avukatın da bu kişinin Jitem’de çalışmadığını, gece bekçisi olduğunu söylemesi üzerine durumun ortaya çıktığı, böylece sanığın zincirleme nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,
1-Sanığın, önce katılan Arif’i arayarak kendisini Başsavcı olarak tanıttığı ve katılanın babası mağdur Hasan’ı sorduğu, kendisini aynı şekilde tanıtarak telefonda bu kez mağdurla görüştüğü, davanın halledilmesi için tarafların ertesi gün bir araya geldikleri, katılan ve mağdurların ortak iradesiyle sanığa 400 TL para verildiği, bir süre sonra sanığın mağduru tekrar arayarak katılan Arif’i işe sokabileceğini söylediği, bunun için katılanın 600 TL daha parayı sanığa verdiği, en son sanığın mağdur F. masraf adı altında 250 TL daha para istediği olayda, sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 43/1-2. maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun’un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ve birden fazla mağdura karşı ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olması karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak katılan ve mağdura yönelik eylemleri ayrı olarak değerlendirerek iki kez dolandırıcılık suçundan hüküm kurmak suretiyle fazla ceza tayini,
2-Kabule göre de; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27/10/2009 tarih ve 2009/6-132 Esas ve 2009/251 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı Kanun’un 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanığın bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerektiği, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmakta olup, pişmanlık sonucu olan iade ve tazminin önem taşıması nedeniyle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi gibi hallerde sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği, somut olayda, sanığın dolandırıcılık yaptığını anlayan işvereninin, sanığın
maaşından kesinti yapılarak mağdurun zararının giderilmiş olduğunun belirtilmesi karşısında, etkin pişmanlık koşullarının oluşmadığı gözetilmeden, TCK’nın 168. maddesi gereğince indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini, kabule göre de, eylemin kül halinde TCK’nın 157/1, 43. maddeleri kapsamında kaldığı dikkate alınarak, sanık tarafından ödenen 400 TL paranın, haksız menfaat miktarına göre, kısmi bir ödeme olduğunun kabul edilmesi, buna göre katılan ve mağdurun bu kısmi ödemeye muvafakatları bulunup bulunmadığının sorulmasından sonra, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
3-Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,
4- 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan, sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilme tarihinden itibaren uygulanmayacağı gözetilmeden, alt soyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesi gereğince güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına hükmedilmesi,
5-Katılan Arif’e yönelik eylem nedeniyle hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesindeki ölçütler çerçevesinde temel ceza açıkça karara yazılmadan, temel ceza olarak 1 yıl hapis ve 30 gün adli para cezası belirlenmiş gibi diğer hükümlerin uygulanmasına geçilerek hükümde eksiklik oluşturulması,
6-Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı ve tekerrür hükümlerinin uygulanması yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 05/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.