YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/16514
KARAR NO : 2014/8783
KARAR TARİHİ : 05.05.2014

Tebliğname No : 11 – 2010/138754
MAHKEMESİ : Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 29/12/2009
NUMARASI : 2008/453 (E) ve 2009/493 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, 3568 sayılı kanuna muhalefet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır.Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş
ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Sanığın kendisinin oda kaydının olmamasına rağmen muhasebeci olarak tanıtarak, katılanın muhasebe kayıtlarını tutmaya başladığı ve her hangi bir izin almadan onun bilgisi haricinde şirketine ait faturaları bastırıp ve bu faturaların bir kısmını kullandığı, katılanın bağlı bulunduğu vergi dairesinin durumu katılana bildirmesi üzerine durumun anlaşıldığı ve katılanın zararına vergi borcunun doğmasına sebep olduğu iddia edilen olayda;
1- Sanık hakkında sahte fatura kullanmak şikayeti üzerine yapılan ihbar üzerine mahkeme kararı ile işyerinde yapılan aramada, aralarında katılanın da bulunduğu 21 ayrı mükellefe ait belge ele geçirildiği, F. O. ait muhasebeci vergi levhasını kullandığı tespit edilerek diğer şikayetçiler hakkında Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/268 Esas sayılı dosyası üzerinden hakkında nitelikli dolandırıcılık, 3568 sayılı ve 213 sayılı Kanuna muhalefetten yargılama yapıldığı, 28/03/2008 tarihli vergi denetmeni tarafından alınan katılanın beyanını içeren ifade tutanağında sanığın trafik müşavirliği işi yaptığının belirtildiği ve katılanın sanığa muhasebe işleri için 3000-4000 TL para verdiğini beyan etmesi karşısında, sanık hakkında aynı suçlardan yapılan yargılamaya ilişkin Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/268 esas sayılı dosyası getirtilerek dosya sonuçlanmış ise onaylı bir örneği alınıp, sonuçlanmamış ise birleştirme kararı verilerek delillerin kül halinde değerlendirilip, mükerrer nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın ne şekilde katılandan menfaat temin ettiği açıklanıp, 3568 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanığın her bir şikayetçiye karşı ayrı suç değil tek suç oluşturacağı gözetilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Sanık hakkında temel ceza tayini sırasında hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırdan belirlendiği halde adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tespit edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05/05/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.