YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/15242
KARAR NO : 2014/5891
KARAR TARİHİ : 31.03.2014

Tebliğname No : 15 – 2012/206568
MAHKEMESİ : Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 19/04/2012
NUMARASI : 2011/364 (E) ve 2012/111 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Yaşın küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, ayyaşlık veya bunlara benzer durumlarda bulunma dolayısıyla, fiil ve hareketlerin saikini ve sonuçlarını doğru olarak algılayamayan kişilerin dolandırılması, TCK’nın 158/1-c bendiyle ağırlaştırıcı neden kabul edilmiştir. Algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle kişilerin aldatılması daha kolaydır. Algılama, duyu organları aracılığıyla, olay, nesne ve ilişkileri birbirinden ayırt etme demektir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk, uyuşturucu etkisinde bulunma ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan kişilerin aldatılması suçun konusudur. Mağdurda zayıf da olsa bir irade, zayıflamış bilinç var olmalıdır. Akla uygun davranma demek, belli bir olay karşısında normal insanlardan çoğunun izleyeceği davranışa uygun hareket etmek demektir. Hâkim, somut olayın mahiyetini, kişinin içerisinde yaşadığı sosyal çevreyi, gelişme derecesini, muhakeme ve fikrî becerisini göz önünde tutarak değerlendirme yapacaktır. Algılama yeteneğinin çok zayıf olması veya hiç olmaması halinde, aldatılması gereken bir irade söz konusu olmayacağından dolandırıcılık suçundan bahsedilemeyeceğinden hırsızlık suçu söz konusu olacaktır. Ceza sorumluluğu olmayan 12 yaşını bitirmemiş çocukların ve tam akıl hastalarının yaptıkları hareketlerin anlam ve sonuçlarını bilemeyeceklerinden aldatılmalarından ve dolandırılmalarından bahsedilemez.12 yaşını tamamlayıp 15 yaşını tamamlamayan çocukların algılama yeteneklerinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, bulunmaması halinde eylem, hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Fail, bilerek mağdura uyuşturucu madde vererek veya sarhoş ederek onun algılama yeteneğini azaltmış ise ve oluşturulan bu zayıflık anında mal alınmışa eylem, TCK’nın 148/3 kapsamında mefruz cebir kapsamında değerlendirileceğinden yağma suçunu oluşturacaktır.
Sanığın, müşteki Mustafa’ya ait iş yerine gelerek, burada bulunan iş yeri çalışanı tanık Fatih ile müştekinin yeğeni olan ve 8 yaşındaki mağdur Fethi’ye kendisini gömlek toptancısı olarak tanıttığı ve işyeri patronunu sorduğu, daha sonra Fatih ve Fethi’nin aracılığıyla müşteki Mustafa ile telefonla görüştüğü, müştekinin sanığa bir saat sonra iş yerine geleceğini bu nedenle bir saat sonra iş yerine gelmesini söylediği, telefon görüşmesi bittikten sonra sanığın Fatih’e patronun ile telefon ile görüştük, sana numune vermemi istedi, numuneler biraz ötede parktadır oraya gidelim dediği, Fatih ile beraber parka gittikleri, orada sanığın Fatih’e “sen burada biraz bekle ben hemen geliyorum” dedikten sonra Fatih’in yanından ayrılıp, tekrar müştekiye ait iş yerine gittiği, mağdur Fethi’ye “Mustafa amcan bilgisayarı istedi, ona bilgisayarı götüreceğim” diyerek masanın üzerinde bulunan bilgisayarı alıp dışarı çıktığı, daha sonra müştekinin ihbar etmesi üzerine kolluk ekipleri tarafında yakalandığı, sanığın bu şekilde üzerine atılı suçu işlediğinin iddia edildiği olayda, TCK’nın 158/1-c maddesinde düzenlenen kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunda, mağdurda zayıf da olsa bir irade, zayıflamış bilinç var olmalıdır, çünkü dolandırıcılık suçunda iradenin fesada uğratılması söz konusudur, olmayan irade fesada uğratılamaz, somut olayda mağdur olan Fethi’nin olay tarihinde 8 yaşında olduğunu, dolayısıyla fesada uğratılacak bir iradeye sahip olmadığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu nazara alınmaksızın suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı gerekçeyle nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi,
Kabule göre de,
Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31.03.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.