YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/10213
KARAR NO : 2014/3746
KARAR TARİHİ : 03.03.2014

Tebliğname No : 11 – 2010/34225
MAHKEMESİ : Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 24/07/2009
NUMARASI : 2008/287 (E) ve 2009/291 (K)
SUÇ : Kamu kurumu zararına dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK’nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir. Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
Sanığın, Ş.. İlçesi G.. Köyü’nde bulunan ve Ö.. Ö.. isimli mağdura ait olan 7,17, 64, 66, 111 ve …. parsel numaralı taşınmazları 2005,
mağdurdan kiralanmış gibi sahte kira sözleşmesi düzenleyerek ve bu sözleşmeyi de ilgili kuruma ibraz etmek suretiyle 2005 ve 2006 yıllarında doğrudan gelir desteği ödemesi aldığı, 2007 yılı başvurusunda da durumun farkedilmesi nedeniyle sanığa herhangi bir ödeme yapılmadığı, böylece sanığın 2005 ve 2006 yılları için iki kere nitelikli dolandırıcılık, 2007 yılı için bir kere nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs ve her üç yıl için de ayrı ayrı sahte kira sözleşmesi tanzim ederek özel belgede sahtecilik suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda,
1-Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, söz konusu taşınmazlara ait bütün kayıtların dosya içine getirtilmesinden sonra refakate ziraat ve fen bilirkişisi ile mahalli bilirkişilerin alınarak, mahallinde keşif icra edilmesi, belirtilen dönemlerde sanığın gerçek bir ekim yapıp yapmadığı, ekmişse ne ektiği, sanık dışında bu taşınmazlarda başka ekim yapan kişilerin bulunup bulunmadığının belirlenmesi, sanığın, bu taşınmazlar haricinde belirtilen dönemlere ilişkin olarak kendisine ait taşınmazları bulunup bulunmadığı, bu taşınmazlara yapılan ekimle ilgili olarak, ayrıca doğrudan gelir desteği talebinde bulunup bulunmadığının araştırılması, bunlara dair kayıtların dosyaya konulması, mağdur Ökkaş alınan ifadesinde, köylülerin taşınmazlarını kullanmasına izin verdiğini belirttiği, sanık da, mağdura ait taşınmazlardan bir kısmının başkaları tarafından kullanıldığını, ödemelerin de bu kişilere yapıldığını, kendisinin sadece belge hazırladığını belirtmekle, taşınmazı kullandığı belirtilen bu kişilerin bilgi sahibi sıfatıyla dinlenerek sanık ve mağdurla olan ilişkileri ve doğrudan gelir desteği ödemesi alıp almadıklarının sorulması, mağdur Ökkaş’a belirtilen taşınmazlarla ilgili olarak ayrıca doğrudan gelir desteği ödemesi yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi, ilgili kurumdan 2005, 2006 ve 2007 yıllarına ait tebliğler ile doğrudan gelir desteğine ait dosyaların tamamının getirtilmesi, buna göre, kurum zararının ne kadar olduğu ve nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığının ortaya konması, haksız menfaat miktarı ve suç tarihinin tespiti açısından, sanığa hangi tarihte ne kadar ödeme yapıldığı ve sahte olduğu belirtilen belgelerin hangi tarihte kuruma ibraz edilerek kullanıldığının belirlenmesi, buna göre 01/06/2005 tarihinden önce işlenen özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarının 765 sayılı TCK’nın 102/4, 104/2. maddeleri gereğince zamanaşımına uğrayacağı dikkate alınarak, haksız menfaatin tahsil edildiği tarihe göre suç tarihinin kesin olarak belirlenmesi, özellikle 2007 yılında teşebbüs aşamasında kalan suçla ilgili olarak, ne kadar doğrudan gelir desteği başvurusunda bulunulduğunun kesin olarak belirlenmesi, mağdurun, taşınmazları kullanması için sanık ve diğer köylülere verdiği dikkate alınarak, mağdurun bu nitelikte kira sözleşmelerinin yapılmasına rıza gösterip göstermediğinin de araştırılarak karar yerinde tartışılması ve özel belgede sahtecilik suçuna konu teşkil eden kira sözleşmeleri asıllarının dosyaya getirtilmek suretiyle, yapılan sahtecilikte aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, söz konusu belgelerin mahkeme heyeti tarafından incelenip özelliklerinin zapta geçirilerek aldatma kabiliyeti bulunup bulunmadığının belirlenmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de, 2007 yılında işlenen nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan kurulan hüküm açısından, başvuru yapılan doğrudan gelir desteği miktarının ne kadar olduğu kesin olarak tespit edilmeden ve bu konuda bir araştırma yapılmadan, temel cezanın 7 gün olarak belirlenerek eksik ceza tayini,
3- Sabıkasız olan sanığın, ilk kez suç işlediği gerekçesiyle 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına karar verildiği halde, 2006 yılında da aynı suçu işlemiş olması ve hakkında başka davalar bulunduğu gerekçesiyle, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 51 ve 5271 sayılı CMK’nın 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek çelişki yaratılması,
4- 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK’nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında, 2005 ve 2006 yıllarında işlenen suçlardan verilen hükümler açısından; 5237 sayılı TCK’nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 1374 TL, haksız menfaatin iki katının 2.748 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 137 gün gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 168/2. maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılarak sanığın 68 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına aynı Kanun’un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 56 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun’un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 1.120 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, doğrudan haksız menfaatin iki katına belirlenip, bu miktar üzerinden indirim yapılmak suretiyle, her iki suçtan sonuç olarak 1.145 TL belirlenerek fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 03/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.