YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/13226
KARAR NO : 2012/37252
KARAR TARİHİ : 16.05.2012

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
5237 sayılı TCK.da tanımlanan dolandırıcılık suçunda uygulanacak ceza sabit olmayıp, asgari ve azami sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine olanak verecek biçimde düzenlenmiştir. Cezanın alt sınırdan veya alt sınırdan uzaklaşılarak tayini hakimin taktir yetkisinde olmakla beraber, takdiren veya teşdiden gibi kelimeler yerine, TCK 61.maddede yer alan ölçütleri kullanmalıdır. Hakim,alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı belirlerken, TCK 61/1.maddesinde sınırlı olarak sayılan yedi kriteri esas almalıdır. Bu kriterleri kısaca açıklamakta fayda vardır.
a)Suçun işleniş biçimi; Failin suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışları, mağdurun suçun işlenmesine neden olması, suçun mağdur ve üçüncü şahıslar üzerindeki etkileri anlaşılmalıdır.
b)Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar; Suçun işlenmesinde kullanılan ve tipe uygun fiilin doğmasına katkıda bulunan her türlü araçtır.
c)Suçun işlendiği zaman ve yer; Suçun daha fazla cezayı gerektiren hali ya da unsuru olarak düzenlenmeyen haller dışında, suçun işlendiği yer ve zaman dikkate alınmalıdır.
d)Suçun konusunun önem ve değeri; Suçun konusunu oluşturan şeyin önemi ve suça konu değerin azlığı veya çokluğunu ifade eder.
e)Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı; Suçun sonucu olarak dış dünyada meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı değerlendirilmelidir. Burada belirtilen zarar mağdurun uğramış olduğu maddi ve manevi tüm zararlardır.
f)Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı; Kastın ağırlığı, failin gerçekleştirmek istediği netice bakımından kararlılığını ifade eder. Bu kararlılık, suç yolunda harcadığı çabanın ve aştığı zorlukların çokluğu, amaca ulaşmak bakımından gösterdiği inatçılık dikkate alınarak belirlenir. Taksirin ağırlığı ise, failin göstermesi gereken objektif özen yükümlülüğünün ağırlığı anlamına gelir.
g)Failin güttüğü amaç ve saik; Amaç, failin suçla elde etmek istediği çıkardır. Saik ise, faili suça iten nedendir. Saik veya amaç, bazen failin ahlaki kötülüğünü gösterir ve çok fazla kınanabilir, bazen ise, failin saiki veya amacı itibariyle cezası alt sınırdan belirlenir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.07.2009 gün ve 2009/9-62-191 sayılı kararında, “TCK. 61/1.maddesindeki kıstaslar genel nitelikte olup; bunların her biri, her suça uymayabileceğinden, her suç için tüm kıstasların değil, sadece ilgili suça uyan kısımlarının nazara alınması gerekir. Sözgelimi, taksirli suçlar açısından 61/1. maddenin (g) bendinde yer alan failin güttüğü amaç ve saik kıstası uygulanamayacağı” belirtilmektedir.
5237 sayılı TCK. maddesinde yer alan 61.maddesi ile dosyanın kişiselleştirilmesi amaçlanmıştır. Bu ölçütlere göre, cezanın tayini sırasında dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 31.07.2006 tarihli iddianamesiyle, “Şüpheli …’un, 21.07.2006 tarihinde saat 10:30 sıralarında müştekiye ait … Dekorasyon isimli işyerine gelerek işyeri sahibi …’ı kastederek “ … Usta nerede “ diye işyeri sekreteri …’a sorup, işyerinde olmadığı cevabını alınca, sekreterden …’ın cep telefonunu isteyip sekreterin yanında …’ı aradığı izlenimi verip sözde konuşuyor gibi yapıp, bilgisayar kasasını tamir için alacağını …’ın da buna onay verdiğini söyleyerek sekreter …’ı ikna edip bilgisayar kasasını söküp almış, ayrıca sekretere “kasayı tamirden sonra çocukla göndersem takar mısın “ diye sormuş sekreter kendin getir cevabını verdiği, bunun üzerine bilgisayar kasasını alıp ortadan kaybolduğu, müşteki …’ın ise olay günü … ile telefon görüşmesi yapmadığı, şüphelinin suçu haksız yarar sağlama amacıyla işlediğinden eylemine uygun 5237 sayılı TCK’nın 157 ,63 ,58. maddeleri gereğince dolandırıcılık suçundan cezalandırılması” istenmiştir. Yapılan yargılama sonunda kurulan hükümde, sanığın suçu sabit görülerek sevk maddesi uyarınca hapis cezası alt sınırdan 1 yıl olarak tayin edilmesinden sonra duruşmadaki iyi halinde söz edilerek takdiri indirim maddesi uygulanarak hapis cezası 10 ay olarak belirlenmiştir.
Sanık, soruşturma ve kovuşturma aşamasında suçlamayı kabul etmeyerek, Kırşehir Cezaevinden bir ırz düşmanını öldürmek için kaçtığını, o kişiyi aradığını, atılı suçla ilgisi olmadığını, sabıkaları olduğu için bu suçun üzerine yıkıldığını, soruşturma aşamasında yapılan teşhisi kabul etmediğini, teşhisin mahkeme huzurunda yapılmasını istediğini beyan etmiştir. 27.07.2006 tarihli teşhis tutanağında, aynı yöntemle meydana gelen olaylarla ilgili müracaatta bulunan müştekiler tarafından sabıkalılar albümünden teşhis edilen …’un yakalanmasından sonra, …’ın teşhis için çağrılması üzerine teşhis odasında yedi kişi arasından şüpheli …’u kesin olarak teşhis ettiği belirtilmiştir. Yargılama aşamasında 19.10.2006 günlü duruşmada, tanık olarak dinlenen … işyerine gelip bilgisayar kasasını götüren kişinin mahkeme huzurunda olan sanık olduğunu söylemiştir.
Sanığın, 29.07.2006 tarihli adli sicil kaydında 36 adet bildirim kaydı bulunduğu, kesinleşmiş mahkumiyet kararlarının bir adedinin hırsızlık, on iki adedinin dolandırıcılık suçlarından verildiği, mahkumiyet kararlarının bir çoğunda 765 sayılı TCK. nun 81/2. maddesinin uygulandığı ve teşdiden cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
Dairemizin 2011/13219 esasında kayıtlı olan Ankara 12.Asliye Ceza Mahkemesinin 10.10.2006 gün ve 634-705 sayılı dosyası, aynı sanık ile ilgili olup temyize konu bu dosyanın müzakeresinden hemen önce incelemesi yapılıp karara bağlanmıştır. Ankara 12. Asliye Ceza Mahkemesinin dosyasında, sanığın aynı yöntemle müşteki …’in işyerine giderek oğlu…’ı tanıdığını, oğlunu cep telefonu ile arar gibi yaparak bir adet bilgisayar kasasını alıp götürmesi eylemi nedeniyle temel hapis cezasının teşdiden 1 yıl 6 ay olarak tayin edildiği görülmektedir. Söz konusu kararın gerekçesinde, “sanığın sabıkalarından anlaşılan bu tür suçları işlemekteki alışkanlık ve ısrarı gözetilerek alt sınır aşılmak suretiyle ceza tayininin kişilik ve eylemine uygun olacağı değerlendirilmiştir” denilerek TCK. nun 61. maddesindeki ölçütler kullanılmıştır.Bu dosyada bulunan değişik mahkemelerden verilen mahkumiyet kararlarında, sanığın benzer yöntemlerle dolandırıcılık suçlarını gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, Ankara Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 02.10.2006 tarihli yazısında, sanığın 2006 tarihli 13 ayrı tevkif müzekkereleri ile tutuklandığı, kesinleşmiş olan 4 yıl 126 ay 120 gün hapis cezası olduğundan bu kesinleşmiş cezasının infazına başlandığı bilgisi yer almaktadır.
Sözkonusu dosyalardaki dolandırıcılık suçlarının temyize konu bu dosyadaki eylem ile benzerlik göstermesi nedeniyle aynı şekilde suç işlemeyi alışkanlık haline getirdiği ve sözkonusu dosyalardaki suç tarihlerinin de birbirine yakın olduğu tespit edilmiştir. Sanığın, dolandırıcılık suçu işlemek yönündeki kastının ağırlığı ve amacı, sergilemiş olduğu bu suça yatkınlık ve toplum düzenine aykırılık karşısında, alt sınırdan uzaklaşılması gerekmektedir. Her dolandırıcılık dosyasında, bu suçu işleyen her bir sanığa aynı şekilde uygulama yapıp alt sınırdan 1 yıl hapis cezası verilmesi,bu suçu işlemeyi meslek haline getiren sanık ile ilk defa bu suçu işleyen sanığı eşit tutmak olur ki, bu … bir yaklaşım olmaz.
Sonuç itibariyle, dosya içeriğindeki veriler karşısında, temel cezanın belirlenmesi sırasında TCK. nun 61/1. maddesindeki ölçütler esas alınarak alt sınırdan uzaklaşılması ve aynı yasanın 62. maddesindeki koşullar bulunmadığından takdiri indirim maddesinin uygulanmaması gerektiği halde, eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.Bu durumda, mahkemenin TCK. nun 50.maddesinin uygulama olanağı da kalmadığından bu hususta karar verilmemesi sonucu itibariyle bir eksiklik olarak değerlendirilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 16.05.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ:

Yerel Mahkemece Dolandırıcılık suçundan sanık …’un TCK.nın 157, 62 , 52.maddeleri uyarınca 10ay hapis ve 1.000 YTL adli para cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiştir.
Sanık müdafiinin temyizi üzerine sanık hakkındaki mahkumiyet hükmü Dairemizce oyçokluğuyla onanmıştır.
Sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü diğer temyiz itirazları yerinde değil ise de; sanığın son oturumdaki verilecek cezanın paraya çevrilmesi isteği karşısında, hükmolunan kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilip çevrilmeyeceği konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi 1412 sayılı CMUK’.nın 308/7 ve 5271 sayılı CMK’.nın 230/1-d maddelerine aykırılık oluşturduğundan hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 16.05.2012