YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/8328
KARAR NO : 2018/7644
KARAR TARİHİ : 12.11.2018
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacı tarafından, davalı aleyhine 02.03.2015 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 18.11.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı … tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme taleplerine ilişkindir.
Davacı … Köyü Muhtarlığı adına … … İli, … İlçesi, … Köyü Tüzel Kişiliğini ait su göletinden, aynı köyden …’ın kendi tarlasına su götürmek üzere çalışmalar yapıldığını, yapılan çalışmaların usulsuz olması nedeniyle inşaatın ve suya müdahalenin önlenmesi konusunda Asliye Hukuk Mahkemesine talepte bulunduklarını, mahkemenin 23/02/2015 tarih ve 2015/2 D.İş E. ve 2015/7 K. sayılı kararıyla davalının yaptığı çalışmaların tedbiren durdurulduğunu, ancak davalının ara ara sulamalara devam ettiğini belirterek, davalının su götürmek amacıyla yaptığı çalışmaların men edilmesine karar verilmesini ve durdurulmasını dava etmiştir.
Davalı …, yapmak istediği çeşmeyi sadece kendi menfaati için değil tüm köylüleri ve hatta o bölgede hayvan otlatan … ve … yaylalarına gidenler için de yaptığını, geçimini hayvancılıkla karşıladığını, o bölgede çeşme olmasının kendisi ve diğer şahıslar için hayati önem arzettiğini, kışın hayvanlarını başka yerden sulama imkanının olmadığını, su getirmek için yaptığı çeşmenin hiç kimsenin arazisine zarar vermediğini, kamunun yararlanacağı bir çeşme olduğunu, getirmek istediği suyun köy içme suyuna etki etmediğini, köylünün susuz kalmasına sebep olabilecek bir durumun söz konusu olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile, aynı mahkemenin 2012/2 D.İş sayılı dosyasındaki 10/02/2015 havale tarihli fen bilirkişisinin raporunda, sarı renkle gösterilen, tapulama harici alana davalı tarafça yapılan el atmanın önlenmesine, kazılan yerlerin davalı tarafça eski hale getirilmesine karar verilmiştir.
Hükmü, davalı temyiz etmiştir.
TMK’nin 718. maddesi gereğince, arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen TMK’nin 756. maddesi gereğince de; “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak … kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.”
Gerek TMK’nin 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (…/…/…, Türk Eşya Hukuku, … 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, … vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.
Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
TMK’nin 756/2. maddesi gereğince “Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak … kütüğüne tescil ile kurulur” hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle … malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde TMK’nin 837. maddesi de “Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise … kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde … kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca TMK’nin 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile … siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten TMK’nin 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davacı köy tüzel kişiliğine ait su göletinden, aynı köy halkından davalı …’ın su götürmek üzere kazı ve inşaat çalışmaları yaptığı iddiasıyla söz konusu dava açılmıştır.
Mahkemece, mahallinde keşif yapılması, taraf tanıklarının mahallinde dinlenmesi, suyun genel su mu, özel su mu olup olmadığının ve el atma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin bu şekilde belirlenmesi, bu konuda uzman bilirkişilerden rapor alındıktan sonra işin esasına yönelik bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmayla, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
12.11.2018 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
K A R Ş I O Y
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.