YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/8260
KARAR NO : 2014/14017
KARAR TARİHİ : 08.12.2014

MAHKEMESİ : Yayladağı Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 20/03/2014
NUMARASI : 2013/78-2014/40

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 23.09.2013 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 20.03.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, suya vaki müdahalenin önlenmesi istemine ilişkindir.
Davacı, Hatay ili Y.. ilçesi Ç.. mahallesi .. ada .. parsel sayılı taşınmazının yakınlarında çıkan ve öteden beri sulamada yararlandığı kaynak suyunu davalının 2 adet çeşme yapması nedeniyle kullanamadığını belirterek el atmanın önlenmesini istemiştir
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı temyiz etmiştir.
TMK’nın 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen TMK’nın 756. maddesi gereğince de; “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.”
Gerek TMK’nın 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.
Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
TMK’nın 756/2. maddesi gereğince “Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur” hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde TMK’nın 837. maddesi de “Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca TMK’nın 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten TMK’nın 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan, 14.02.2014 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide A harfi ile gösterilen yerden çıkan kaynağın yine krokide B harfi ile gösterilen su deposunda toplandığını, buradan da davalı tarafından yapılan 2 adet çeşmeye gittiğini, A harfi ile gösterilen yerin L.E..e ait .. ada .. no’lu taşınmazda kaldığını, B harfi ile gösterilen yerin kamulaştırması yapılan yolda .. ada .. parsel sayılı taşınmazda kaldığını ve B harfi ile gösterilen su deposunun yakından çıkan yaklaşık (25,4 mm)’lik doğal olarak akan bir su tespit ettiklerini, bu suyun debisinin mevsimlere ve yağış durumuna göre değişiklik gösterebileceğini, davacı tarafından mevcut su bir havuzda depolanırsa dava konusu parseli sulayabileceği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Ancak dava konusu suyun niteliği, debisi tespit edilmemiştir. Suyun genel su olduğunun anlaşılması durumunda genel sulardan herkesin kadim ve öncelik haklarını ihlal etmemek koşulu ile faydalı ihtiyacı oranında yararlanma hakkı olduğu dikkate alınmalıdır.
Bu durumda mahkemece, taraf köylerden olmayan komşu köylerden tarafsız mahalli bilirkişiler seçilip mahallinde suların en az olduğu dönemde fen, ziraat bilirkişisi ve jeoloji mühendisinin bulunduğu bilirkişi heyetiyle keşif yapılarak, dava konusu suyun niteliği tespit edilmelidir. Mahalli bilirkişiler keşifte dinlenilerek, tarafların kadim veya öncelik haklarının olup olmadığı belirlenmeli, dava konusu sudan başka 14.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda B harfi ile belirtilen deponun yanından çıkan doğal su kaynağı da incelenmeli, krokide gösterilmeli, bu kaynağın debisi ölçülerek davacının ihtiyacını karşılayabilecek nitelikte olup olmadığı saptanmalı, tarafların kadim hak ve suya olan ihtiyaçları gözetilerek gerekirse uyuşmazlığı kesin olarak çözümler nitelikte su rejimi kurulmasına karar verilmelidir.
Mahkemece eksik inceleme ve araştırmayla davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.