YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/8140
KARAR NO : 2014/1657
KARAR TARİHİ : 13.02.2014

Tebliğname No : 14 – 2013/239393
MAHKEMESİ : Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 07.05.2013
NUMARASI : 2012/129 Esas, 2013/195 Karar
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanık Efsane için), çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (sanıklar S. ve S.için ayrı ayrı 2 kez), çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinen yoksun kılma (sanık H. için 2’şer kez), çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinen yoksun kılma (sanık U. için), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (sanık M. için mağdureler Tuğçe ve İrem’e karşı ayrı ayrı 2 kez)

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Mağdure İ. ve kanuni temsilcisi babası Z.. D..’ın 13.04.2012 tarihli celsede şikâyetçi olmadıklarını ve davaya katılmak istemediklerini beyan etmeleri karşısında, mağdure İrem’e yaşı nedeniyle atanan vekilin hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından bu mağdure yönünden vekilin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince CMUK.nın 317. maddesi uyarınca, sanık U. müdafiin ceza miktarına nazaran ve süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin de CMUK.nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, sanık E. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar CMK.nın 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil kararlardan olup temyiz yeteneği bulunmadığından, katılan T. vekilinin temyiz istemi CMK.nın 264. maddesi hükmüne göre itiraz niteliğinde kabul edilip gerekli karar merciince mahallinde verilmek üzere, incelemenin diğer hükümlerle sınırlı olarak duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık M. mağdure T. ile kaldıkları bağ evinden dışarı çıkarak başka bir bölüme geçip cebir ve tehdit kullanmaksızın anal yoldan mağdure ile ilişkiye girdikten sonra, aynı günün gecesi birlikte aynı yatakta yatıp tekrar vajinal yoldan ilişkiye girdikleri anlaşıldığından, tebliğnamedeki sanık hakkında T. karşı eylemi nedeniyle TCK.nın 43. maddesinin uygulanmaması gerektiği görüşüne iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Yargılama aşamasında mağdurelerin yaşına itiraz edildiği, mağdurelerden T. doğum tutanağının dosyada bulunduğu ve resmi kurum doğumlu olmadığı, mağdure irem’in doğum tutanağının dosyada bulunmadığı, mahkemece mağdurelerin resmi bir kurumda doğup doğmadıkları araştırılmadan ve tıbbi yoldan yaşları tespit edilmeden 13.04.2012 tarihli celsede fiziki durumları gözlemlenerek, 18 yaşından küçük oldukları belirtillerek yaş araştırması yapılmadığı anlaşıldığından, suçların oluşumuna etkisi bakımından mağdurelerin resmi bir kurumda doğmadıklarını saptanması halinde, yaşlarını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirilerek, tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji
uzmanınında bulunduğu sağlık kurulu raporunun aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığından görüş sorulup, mağdurelerin suç tarihindeki yaşı belirlendikten sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri lüzumu,
Uygulamaya göre de;
Sanık M. mağdure İrem’i öpmek istemesi üzerine mağdurenin bağırması üzerine eylemi gerçekleştirmeyen sanığın basit cinsel istismar suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; sanığın atılı suçu işlemesine engel kabul edilebilecek, yasal ve hukuki geçerli sebepler gösterilmeden, mağdurenin “Beni öpmek istedi izin vermedim” beyanının da engel neden olamayacağı düşünülmeden bu suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi,
Mağdure T. 2011 yılı Ekim ayında evden kaçıp Çocuk sanık H. ile buluşup, daha sonra diğer sanık U. ile birlikte sanık E. evinde kaldığı sırada suça sürüklenen çocuk H. mağdure T. yönelik cinsel bir eyleminin olmadığının kabul edilmesi, yine mağdurelerin 29.12.2011 tarihinde evden kaçarak sanık M. ile buluştuklarında sanıklar S. ve S. mağdurelere karşı hukuka aykırı şekilde cinsel bir eylemlerinin olmadığının kabulü karşısında, sanıklar H., S. ve S. eylemlerinin TCK.nın 234/3. maddesine düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı, katılan mağdure T. vekili ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.