YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/8044
KARAR NO : 2014/5454
KARAR TARİHİ : 22.04.2014

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıkların, sanık …’a olan borcunu ödemesini sağlamak amacıyla zorla araca bindirerek hürriyetinden yoksun bıraktıkları mağduru, söz konusu borcu ödeyemeyeceğini anlayınca döverek basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralamak suretiyle şahsına zarar verdiklerinin anlaşılması karşında, mahkemenin sanıkların lehine TCK.nın 110. maddesinin uygulanmaması isabetli olduğundan tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 22.04.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Yerel mahmece, borç ödenmemesinin hukuki ihtilaf niteliğinde olması sebebiyle bunun haksız tahrik nedeni teşkil etmeyeceğinden TCK.nın 29. maddesinin, mağdur sonradan bırakılmış ise de, mağdurun basit nitelikte yaralanmasından dolayı şahsına zarar verilmiş olduğundan TCK.nın 110 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığı gerekçesi ile uygulanması yoluna gidilmemiştir.
Tebliğname, TCK.nın 110. maddesinin uygulanmamasını bozma nedeni olarak belirtmiştir. Dairemiz sayın çoğunluğu ise, bu görüşe iştirak etmeyerek, ne TCK 29 nede 110. maddesinin uygulanmamasını bozma nedeni yapmayarak yerel mahkeme kararının onanması yönüne gidilmiştir.
Yerel mahkeme kararının TCK.nın 29 ve 110. maddeleri yönünden bozma konusunu yapmayan Dairemizin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
1) Sanıklar hakkında haksız tahrik hükmü olan TCK.nın 29. maddesi uygulaması şartları oluşmuştur.
Şöyle ki;
TCK.nın sanıkların, hukuki ilişkiden doğan alacaklarını almak için mağdurdan devamlı talepte bulundukları, olay günü de aralarındaki bu konuyu konuşmak maksadı ile mağduru… Köyü istikametinde bir mevkiye zorla götürdükleri, burada konuşmalar sırasındaki tartışma esnasında basit nitelikte darp ettikleri, akabinde sanıkların alacaklarına karşılık mağdurun ödemeyi inşaatta çalışarak yapması konusunda anlaşmaları üzerine … mahallinde bıraktıkları anlaşılmaktadır.
Mağdurun kendi ifadesi, tanık …’ın beyanı ve dosya kapsamı ile mağdurun sanıklardan …’a borcu olduğu, sanıklardan birinin sanık …’ın kardeşi, diğerinin de akrabası olduğu, tanık…’in ifadesine göre …’ın da ödemeleri nedeniyle icralık konumda olduğu, …’ın alacağını alamadığı, devamlı istediği, mağdurunda bunu kabul ettiği görülmektedir. Sanıkların hukuki ihtilaf olarak nitelenen alacağını alamamaktan kaynaklanan bir tepki ile eylemi gerçeleştirmeleri haksız tahrik nedenidir. Zira TCK.nın 150. maddesinde hukuki bir alacağın tahsili amacıyla tehdit ve cebir kullanılması halinde yağma suçunun oluşmayacağı, ancak tehdit ve yaralama suçunun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu düzenleme karşısında, hukuki alacağın tahsili için yapılması halinde, yağma suçu dahi vasıf değiştirirken, bu amaçla işlenen hürriyetten yoksun kılma suçunda haksız tahrik hükümlerinin uygulama şartlarının oluşmayacağını kabul etmek kendi içinde tutarlı olmaz. Bu nedenle somut dosyamızda da eylem, hukuki alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirildiğinden, haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartları oluşmuştur ve uygulanmalıdır.
2) Sanıklar hakkında ayrıca TCK 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması şartları da oluşmuştur.
Şöyle ki;
Etkin pişmanlık başlıklı TCK.nın 110. maddesinde, “Yukarıdaki maddedeki suçu işleyen kişi, soruşturmaya başlamadan önce mağdurun şahsına bir zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.” denilmektedir. Madde de etkin pişmanlığın uygulanması için öngörülen şartlar sayılmıştır. Bu şartlardan biride mağdurun şahsına zarar verilmemesidir. CGK. 05.06.2012 gün ve 6/419-216 sayılı kararıyla da suç işlerken yaşanan ardabe nedeniyle şahsın vücut bütünlüğüne zarar verildiğinden bahisle TCK.nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağına hükmetmiştir.
Yasa metnine yakından baktığımızda, kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçlarının zora dayalı halini düzenleyen TCK.nın 109/2. maddesine göre, “Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada, cebir, tehdit veya hile kullanırsa..” şeklindeki ifadeler karşısında, suçu işlemek için veya işlendiği sırada gerçekleştirilen cebir, tehdit ve hilenin ayrı suçlar olmayacağı, suçun unsurları olduğu görülmektedir. Suçun unsuru olmayan müstakil suç oluşturan durum ise TCK.nın 109/6. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” denilmektedir. Bu durumda, suç işlemek için veya suç işlendiği sırada gerçekleştirilen yaralamanın basit ve temel halleri suçun unsurunu oluşturacağı, bu durumu geçen neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerin ise suçun unsuru olmayacağı, ayrıca cezalandırılacağı anlaşılmaktadır. Bu haller ise TCK.nın 109/6. maddesinde işaret edilen, TCK.nın 87/3. maddesinde düzenlenen yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerdir.
Dairemizce yapılan değerlendirmelerde ise, şahsa verilen zararın hangi aşamada gerçekleştirildiğine bakılarak, yani konuyu ikiye ayrılarak yaklaşılmaktadır. Dairemiz, cebirin, suçu işlemek, yani mukavemeti kırmak ve kaçmasına engel olmak için yapılanı ile, mukavemet kırıldıktan sonraki aşamada temadi sırasında, mukavemeti kırma ve kaçmayı engelleme dışında uygulanan şiddeti ayırmaktadır. Suç tamamlandıktan sonra, temadi sırasında suçun işlenmeye devamı için zorunlu olmayan basit yaralamaların ayrı bir suç oluşturacağını kabul etmektedir. Bu ikili ayırıma göre, TCK 110. maddesine farklı sonuçlar bağlanmaktadır. Suçu işlemek için yapılan basit ve temel yaralama suçun unsuru kabul edilmekte ve buna bağlı olarakta, TCK.nın 110. maddesindeki etkin pişmanlığın uygulamasına engel olmayacağı kabul edilmektedir. Bu yönden CGK.nın bu konuda görüş belirten tek içtihadı Dairemizce henüz benimsenmemektedir. Dairemizce, basit ve temel yaralama, suçun işlenmesi
tamamlandıktan, kişinin mukavemeti kırıldıktan sonra yapılması halinde, suçun unsuru olamayacağı, bu durumda şahsa zarar verilmeme şartının ihlal edilmiş olacağı, bu nedenle TCK 110. maddesinin uygulanamayacağı değerlendirmesi yapılmaktadır. Somut olayımızda, sanıklar alacağını alamamalarının kızgınlığı ve konuşmak maksadı ile mağdureyi isteği dışında … Köyüne götürerek hürriyetinden yoksun bıraktıkları, suçun işlendiği sıradaki konuşma esnasında çıkan tartışmada da mağduru darp ettikleri anlaşılmaktadır. Dairemizce, bu darp etme halinin mağdurun mukavemetini kırmak veya kaçmasını engelleme ile ilgisi bulunmadığı için şahsa verilen bir zarar olduğu kabul edilmekte ve bu nedenle TCK 110. maddesi şartlarının bulunmadığını kabul etmektedir.
Kanaatimizce, Dairemizin bu son görüşüne katılmak mümkün değildir. Zira TCK.nın 109/2. maddesinde “Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada, cebir, tehdit veya hile kullanırsa,..” şeklindeki ibarelerde geçen fiili işlemek için ibaresi Dairemizin benimsediği, suçu gerçekleştirmek için mukavemet kırmaya ve kaçmayı engellemeye yönelik yaralama hallerini tarif etmektedir. Ancak maddede geçen ..veya işlediği sırada ibaresi, suçun temadi ettiği aşamada gerçekleştirilen basit ve temel yaralama hallerinin de madde kapsamı içinde olduğunu açıkça göstermektedir. TCK 109/2. maddesindeki suçun ceza miktarı bu hallerde göz önüne alınarak tayin edilmiştir. Suçun tamamlandığı aşamadan sonraki, temadi eden safhada gerçekleştirilen yaralamanın basit ve temel hallerinin suçun unsuru olmadığı kabul edilmez ise, madde metninde geçen “..veya işlendiği sırada” ibaresinin bir anlamı olmazdı. Keza TCK 109/6. maddesindeki ” Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” fıkrası da anlamsız kalırdı. Zira fiilin işlendiği aşamadaki yaralamanın TCK.nın 87/3. maddesi kapsamında kalması halinde ayrıca cezalandırılır demek, fiil daha alt seviyede kalması halinde cezalandırılmaz anlamını içermektedir. Nitekim şimdiye kadar uygulama da, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında yaralamanın basit veya temel hali için ayrıca yaralama suçundan bir ceza tayini cihetine gidilmemiştir. Keza bu yaralamanın fiilin hangi safhasında olduğuna da bakılmamıştır. Bu yaralamalar ister başta eylemi gerçekleştirirken ister eylemin temadi ettiği, yani işlendiği aşamada olsun bu zamana kadar böyle bir ayırım cihetine gidilmemiştir. TCK.nın 109. maddesinin 2. ve 6. fıkrasındaki ibareler böyle bir yoruma müsaade etmeyecek açıklıktadır. Kanunun açık metinleri karşısında suçun temadisi sırasında hangi saikla olursa olsun TCK.nın 87/3. maddesi kapsamından daha hafif nitelikteki yaralama hallerinde ayrıca ceza verilemez. Bu hale ancak şu istisna olabilir: O da, madde tanımı içermediği için eziyet ve işkence gibi bir hal olursa suçun unsuru olmadığından ayrıca cezalandırılır. Yasa koyucu TCK.nın 109/2. maddesindeki ceza miktarını suçun unsuru olan yaralamanın basit ve temel halini de gözeterek öngörmüştür. Bu nedenle temadi de iken yapılan basit ve temel yaralamalardan dolayı ayrıca ceza vermek suçta ve cezada kanunilik prensibine uymaz.
Öte yandan, etkin pişmanlığı düzenleyen TCK.nın 110. maddesi, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun tanımlarının yapıldığı TCK.nın 109/1 ve 2 maddelerinden sonra gelmekte ve metinde “yukarıdaki maddedeki suçu işleyen kişi” denilerek, TCK.nın 109. maddesinin her iki fıkrasındaki suçu da kapsamaktadır. Buna suçun cebir, tehdit veya hile ile gerçekleştirilen halleri de dahildir. Buna göre suçun cebir ile gerçekleşmesi halinde mutlaka en azından suçun unsuru olan basit bir yaralama gerçekleşecektir ki, bu durumda etkin pişmanlık uygulanamayacaktır denilemez. Suçun unsuru olan bir yaralama hali ayrıca şahsa verilen bir zarar olarak görülemez. Eğer böyle olsa idi kanun koyucu, suçun cebir ile işlendiği hallerde zorunlu olarak şahsa verilen bir zarar mevcut olduğu için etkin pişmanlık uygulanamaz şeklinde bir düzenleme yapar ve bunu pekala açıkça ifade edebilirdi. Eğer unutmuş olabileceği itirazı getirilirse suçta kanunilik prensibi gereğince, bu durum etkin pişmanlığın uygulanmasına engel bir hal oluşturmaz.
Yine suçun cebir, tehdit veya hile ile gerçekleştirildiği hallerden tehdit veya hile halinde şahsa fiziken bir zarar verilmesi mümkün olmadığı için eylem bu iki halde gerçekleştirilirse etkin pişmanlığın uygulanacağı, ama cebir ile gerçekleşmesi halinde bunun uygulanamayacağı gibi madde içinde de yasa koyucunun hiç öngörmediği eşitsiz sonuçlarında doğmasına neden olunur.
Eşitsizlik sonuçlarını göstermek bakımından birkaç örnek vermek gerekirse, örneğin; suçun tehdit ile gerçekleştirilmesi halinde, TCK 106/1, 2.cümle uyarınca altı aydan iki yıla kadar, silahlı tehdit ile işlenmesi halinde ise daha ağır olarak hapis cezası gerektiren bir suç işlenirken, suçun basit yaralama ile gerçekleştirilmesi halinde TCK 86/2. maddesinde tarif edilen bazan sadece adli para cezası vermeyi gerektiren bir suç işlenmektedir. Buna göre sanık, cezası ve ruhsal yönden zararı da daha ağır olacak şekilde mağdureyi silahlı tehditle kaçırıp daha sonra bırakacak olsa, mağdurenin şahsına zarar vermedi diye etkin pişmanlık maddesinden yararlanabilecekken, nedamet duyarak mağdureyi serbest bırakan başka bir sanık, suçu gerçekleştirirken mukavemet sırasındaki bir itiş kakışta oluşan daha az ceza gerektiren basit şekildeki yaralama, şahsa zarar kapsamında görüldüğünden etkin pişmanlık maddesinden yararlanamayacaktır. Diğer bir halde de, ağır bir tehditle suçu işleyen ama mağdureyi serbest bırakmayan biri ile, basit yaralama ile suçu işleyip sonra pişman olup, mağdureye nitelikli bir zarar vermeksizin serbest bırakan kişi aynı cezayı alacaktır. Bu durumdaki farklılıklar, yasa koyucunun nitelikli haller arasındaki bilerek yaptığı bir tercihine veya yasanın eşitsiz düzenlemesine değil, yasada öngörülmediği halde farklı yorumlanmasından kaynaklanacaktır. Sanıkların iyi davranışını ödüllendirerek mağdurların serbest bırakılmasını teşvik edecek yasa metnine de uygun bir yorum, bu şekildeki çelişki ve adaletsizliklere de engel olacaktır.
Dosyamızda sanıkların, mağduru basit şekildeki yaralama eylemleri, hürriyetten yoksun bırakma suçunun temadi ettiği aşamada gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle TCK.nın 109/2. maddesindeki suçun işlendiği sırada tabirine uygun ve suçun unsurudur. Suçun unsuru olduğu için şahsa verilen zarar kapsamında değildir. Olayımızda yaralamanın niteliği, ayrıca cezalandırmayı gerektiren TCK.nın 109/6. maddesinde işaret edilen TCK.nın 87/3. maddesi kapsamında kalan neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir şekilde de değildir. Sanıklar mağduru soruşturma başlamadan ve nitelikli bir zarar vermeden bırakmışlardır. Bu nedenle TCK 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma şartları gerçekleşmiştir.
Açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin, TCK.nın 29 ve 110. maddelerinin uygulamamasını bozma konusu yapmayan dairemizin sayın çoğunluğuk görüşüne katılmıyorum.