YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/2820
KARAR NO : 2014/3028
KARAR TARİHİ : 10.03.2014

Tebliğname No : 8 – 2010/214862
MAHKEMESİ : Uşak 2. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 22.05.2009
NUMARASI : 2008/613 Esas, 2009/368 Karar
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK.nın 34/2, 231/2 ve 232/6. maddeleri gereğince kararda başvurulacak kanun yolu, süresi, mercii ve başvuru şeklinin açıkça gösterilmesi gerektiği, aksi halde aynı Kanunun 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedenlerinin oluşacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.07.2011 gün 148/155 sayılı, 06.07.2010 gün 139/171 sayılı ve 22.12.2009 gün 233/305 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; 7 günlük temyiz süresinin ne zaman başlayacağı konusunda kararda “Tefhim ve tebliğden itibaren” denilmek suretiyle, kanun yoluna başvuru süresinin başlangıcının açık şekilde gösterilmemesi nedeniyle, aynı Kanunun 40 ve devamı maddelerine göre temyiz süresinin geçirilmesinde sanık Nihat’ın kusurunun bulunmadığı ve eski hale getirme nedeninin oluştuğu bu nedenle hükmün kesinleşmediği anlaşıldığından, sanık Nihat’ın 13.07.2009 tarihli dilekçesinin eski hale getirme yoluyla süresinde yapılmış temyiz başvurusu olarak kabulü ile sanık Nihat yönünden de işin esasına yönelik inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Olay günü sanık Doğan ile birlikte mağdurun götürüldüğü fabrikaya gelen ve olayla ilgili bilgisi olduğu anlaşılan, F.. A..’ın olaya ilişkin bilgi ve görgüsü tespit edilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Sanıkların daha önceden devamlı istedikleri ve alamadıkları alacaklarını tahsil için hürriyetten yoksun kılma suçunu gerçekleştirdikleri olayda, sanıklar hakkında TCK.nın 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,
Kanuna aykırı, sanık Nihat ve sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek hükümlerin CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.03.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Sanıkların, hukuki ilişkiden doğan alacaklarını almak için mağdurdan devamlı talepte bulundukları, olay günü de aralarındaki bu konuyu konuşmak maksadı ile mağduru kendi işyerlerine zorla götürdükleri, işyerindeki konuşmalar sırasındaki tartışma esnasında darp ettikleri, akabinde sanıklardan Mahmut’un, mağduru özel bir hastaneye götürüp, tedavisini yaptırdıktan sonra evine bıraktığı anlaşılmaktadır.
Dairemizce, sanıklar hakkındaki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Ancak bu bozma nedeni yanında sanıklar hakkında ayrıca TCK 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasının da bozma nedeni yapılması gerektiği görüşündeyim. Şöyle ki;
Etkin pişmanlık başlıklı TCK.nın 110. maddesinde, “Yukarıdaki maddedeki suçu işleyen kişi, soruşturmaya başlamadan önce mağdurun şahsına bir zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.” denilmektedir. Madde de etkin pişmanlığın uygulanması için öngörülen şartlar sayılmıştır. Bu şartlardan biri de mağdurun şahsına zarar verilmemesidir. Acaba suçu işlemek için veya işlendiği sırada mağdur böyle bir zarara maruz kalırsa, yani kişi mağdura karşı hürriyetten yoksun kılma suçunu işlemek için veya işlediği sırada cebir uygularsa etkin pişmanlıktan yararlanma hakkını kaybedecek midir.? CGK. 05.06.2012 gün ve 6/419-216 sayılı kararına göre, suç işlerken yaşanan arbede nedeniyle şahsın vücut bütünlüğüne zarar verilmesi halinde TCK.nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır.
Ancak, kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçlarının zora dayalı halini düzenleyen TCK. nın 109/2 maddesine göre, “ Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada, cebir, tehdit veya hile kullanırsa..” şeklindeki ifadeler karşısında, suçu işlemek için veya işlendiği sırada gerçekleştirilen cebir, tehdit ve hilenin ayrı suçlar olmayacağı, suçun unsurları olduğu anlaşılmaktadır. Suçun unsuru olmayan müstakil suç oluşturan durum ise TCK.nın 109/6 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” denilmektedir. Bu durumda, suç işlemek için veya suç işlendiği sırada gerçekleştirilen yaralamanın basit ve temel halleri suçun unsurunu oluşturacağı, neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal olur ise, suçun unsuru olmayacağı, ayrıca cezalandırılacağı anlaşılmaktadır. Bu haller ise TCK.nın 109/6 maddesinde işaret edilen, TCK.nın 87/3 maddesinde düzenlenen yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerdir.
Dairemizce yapılan değerlendirmelerde ise, şahsa verilen zararın hangi aşamada gerçekleştiridiğine bakılarak, yani, konu ikiye ayrılarak yaklaşılmaktadır. Dairemiz, cebirin, suçu işlemek, yani mukavemeti kırmak ve mağdurun kaçmasına engel olmak için yapılanı ile, mukavemet kırıldıktan sonra temadi sırasında, suçun işlenmeye devamı için zorunlu olmayan yaralamalar olarak ayırmakta, ilkinin suçun unsuru içinde kalacağı ikincisinin ise ayrı bir suç oluşturacağını kabul etmektedir. Bu ikili ayırıma göre, TCK 110. maddesine farklı sonuçlar bağlanmaktadır. Suçu işlemek için yapılan basit ve temel yaralama suçun unsuru kabul edilmekte ve buna bağlı olarakta, TCK.nın 110. maddesindeki etkin pişmanlığın uygulamasına engel oluşturmayacağı şeklindedir. Bu yönden CGK.nın bu konuda görüş belirten ve bunun etkin pişmanlığa engel olduğunu belirten tek içtihadı dairemizce henüz benimsenmemektedir. Dairemiz, basit ve temel yaralamanın, suçun işlenmesi tamamlandıktan, yani kişinin mukavemeti kırıldıktan sonra yapılmaları halinde, suçun unsuru olamayacağı, bu durumda şahsa zarar verilmeme şartının gerçekleşmemiş olacağı, bu nedenle TCK 110. maddesinin uygulanamayacağı değerlendirmesi yapılmaktadır. Somut olayımızda, sanıklar alacağını alamamalarının kızgınlığı ve konuşmak maksadı ile mağduru isteği dışında zorla kendi işyerlerine götürerek hürriyetinden yoksun bıraktıkları, konuşma esnasında çıkan tartışmada da mağduru darp ettikleri anlaşılmaktadır. Dairemizce, bu darp etme hali mağdurun mukavemetini kırma veya kaçmasını engelleme ile ilgisi bulunmadığı için, şahsa verilen bir zarar olduğu ve bu nedenle TCK 110 maddesi şartlarının bulunmadığı kabul edilmektedir.
Kanaatimizce, Dairemizin bu son görüşüne katılmak mümkün değildir. Zira TCK.nın 109/2 maddesinde “Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada, cebir, tehdit veya hile kullanırsa,..” şeklindeki ibarelerde geçen fiili işlemek için ibaresi dairemizin benimsediği, suçu gerçekleştirmek için mukavemet kırmaya ve kaçmayı engellemeye yönelik yaralama hallerini tarif etmektedir. Ancak maddede geçen “..veya işlediği sırada” ibaresi, suçun temadi ettiği aşamada gerçekleştirilen basit ve temel yaralama hallerinin madde kapsamı içinde olduğunu açıkça göstermektedir. Buna göre, mukavemet kırma ve kaçmayı engelleme dışındaki suçun temadi ettiği aşamada gerçekleştirilen yaralamalarda suçun unsuru olmalıdır. Çünkü TCK 109/2 maddesindeki suçun ceza miktarı bu hallerde göz önüne alınarak tayin edilmiştir. Suçun tamamlandığı aşamadan sonraki, temadi eden safhada gerçekleştirilen yaralamanın basit ve temel hallerinin suçun unsuru olmadığı kabul edilmez ise, madde metninde geçen “..veya işlendiği sırada” ibaresinin bir anlamı olmazdı. Keza, TCK109/6 maddesindeki “Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” fıkrası da anlamsız kalırdı. Zira fiilin işlendiği aşamadaki yaralamanın TCK 87/3 kapsamında kalması halinde ayrıca cezalandırılır demek, fiil daha alt seviyede kalması halinde ayrıca cezalandırılmaz anlamını içermektedir. Nitekim, şimdiye kadar uygulama da, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında suçun temadi ettiği sırada yaralamanın basit veya temel hali için ayrıca yaralama suçundan bir ceza tayini cihetine gidilmemiştir. Keza, bu yaralamanın fiilin hangi safhasında olduğuna da bakılmamıştır. Bu yaralamalar ister başta, eylemi gerçekleştirirken, ister eylemin temadi ettiği, yani işlendiği aşamada olsun bu zamana kadar böyle bir ayırım cihetine gidilmemiştir. TCK.nın 109. maddesinin 2. ve 6. fıkrasındaki ibareler böyle bir yoruma müsaade etmeyecek açıklıktadır. Kanunun açık metinleri karşısında suçun temadisi sırasında hangi saikle olursa olsun TCK 87/3 kapsamından daha hafif nitelikteki yaralama hallerinde ayrıca ceza verilemez. Bu hale ancak şu istisna olabilir. Oda, madde tanımı içermediği için eğer gerçekleştirilmiş ise eziyet ve işkence suçu suçun unsuru olarak tanımlanmadığından, ayrıca cezalandırılır. Yasa koyucu TCK 109/2 maddesindeki ceza miktarını suçun unsuru olan yaralamanın basit ve temel halini de gözeterek öngörmüştür. Bu nedenle, suç temadi ederken yapılan basit ve temel yaralamalardan dolayı ayrıca ceza vermek suçta ve cezada kanunilik prensibine uymaz.
Öte yandan, etkin pişmanlığı düzenleyen TCK.nın 110. maddesi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tanımlarının yapıldığı TCK.nın 109/1 ve 2 maddelerinden sonra gelmekte ve metinde “yukarıdaki maddedeki suçu işleyen kişi ” denilerek, TCK 109 maddesinin her iki fıkrasındaki suçu da kapsamaktadır. Buna suçun cebir, tehdit veya hile ile gerçekleştirilen halleri de dahildir. Buna göre suçun cebir ile gerçekleşmesi halinde mutlaka ki en azından suçun unsuru olan basit bir yaralama gerçekleşecektir. Bu durumda etkin pişmanlık uygulanamayacaktır denilemez. Suçun unsuru olan bir yaralama hali ayrıca şahsa KHYK suçunun işlenmesi sırasında yararlanma mutlak ve zorunlu değirdir. Buna göre, bu paragrafta savunulan görüş dayanaksızdır, çıkarılması gerekir. Verilen bir zarar olarak görülemez. Eğer böyle olsa idi kanun koyucu, suçun cebir ile işlendiği hallerde zorunlu olarak şahsa verilen bir zarar mevcut olduğu için etkin pişmanlık uygulanamaz şeklinde bir düzenleme yapar ve bunu pekala açıkça ifade edebilirdi. Eğer unutmuş olabileceği itarazı getirilirse suçta kanunilik prensibi gereğince, bu durum etkin pişmanlığın uygulanmasına engel bir hal oluşturmaz.
Yine suçun cebir, tehdit veya hile ile gerçekleştirildiği hallerden tehdit veya hile halinde şahsa bir zarar verilmesi pek mümkün olmadığı için bu iki halde gerçekleştirilirse etkin pişmanlığın uygulanacağı, ama cebir ile gerçekleşmesi halinde bunun uygulanamayacağı gibi madde içinde de yasa koyucunun hiç öngörmediği eşitsiz sonuçlarında doğmasına neden olunur.
Eşitsizlik sonuçlarını göstermek bakımından birkaç örnek vermek gerekirse, örneğin; suçun tehdit ile gerçekleştirilmesi halinde, TCK 106/1, 2.cümle uyarınca altı aydan iki yıla kadar, silahla işlenmesi halinde ise daha ağır olarak hapis cezası gerektiren bir suç işlenirken, suçun basit yaralama ile gerçekleştirilmesi halinde TCK 86/2 maddesinde tarif edilen yerine göre sadece adli para cezası vermeyi gerektiren bir suç işlenmektedir. Buna göre sanık, cezası ve mağdure üzerinde ruhsal yönden zararı da daha çok olacak şekilde mağdureyi silahlı tehditle kaçırıp daha sonra bırakacak olsa, mağdurenin şahsına zarar vermedi diye etkin pişmanlık maddesinden yararlanabilecekken, nedamet duyarak mağdureyi serbest bırakan başka bir sanık, suçu gerçekleştirirken mukavemet sırasındaki bir itiş kakışta oluşan daha az ceza gerektiren basit şekildeki yaralama, şahsa zarar kapsamında görüldüğünden etkin pişmanlık maddesinden yararlanamayacaktır. Diğer bir halde de, ağır bir tehditle suçu işleyen ama mağdureyi serbest bırakmayan biri ile, basit yaralama ile suçu işleyip sonra pişman olup, mağdureye nitelikli bir zarar vermeksizin serbest bırakan kişi aynı cezayı alacaktır. Bu durumdaki farklılıklar, yasa koyucunun nitelikli haller arasındaki bilerek yaptığı bir tercihine veya yasanın eşitsiz düzenlemesine değil, yasada öngörülmediği halde farklı yorumlanmasından kaynaklanacaktır. Sanıkların iyi davranışını ödüllendirerek mağdurların serbest bırakılmasını teşvik edecek kanun metinlerine de uyumlu bir yorum, bu şekildeki çelişki ve adaletsizliklere de engel olacaktır.
Dosyamızda sanıkların, mağduru basit şekildeki yaralama eylemleri, hürriyetten yoksun bırakma suçunun temadi ettiği aşamada gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle TCK.nın 109/2 maddesindeki suçun işlendiği sırada tabirine uygun ve suçun unsurudur. Suçun unsuru olduğu için şahsa verilen zarar kapsamında değildir. TCK 110 maddesinin düzenleniş biçiminden, etkin pişmanlığa engel olan şahsa zarar verilmesi halinin, yaralamanın ancak, nitelikli gerçekleşmesi durumuna mahsus olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Olayımızda da, yaralamanın niteliği, ayrıca cezalandırmayı gerektiren TCK.nın 109/6 maddesinde işaret edilen TCK 87/3 md. kapsamında kalan neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir şekilde de değildir. Sanıklardan Mahmut’un, soruşturma başlamadan önce, mağduru tedavi ettirip, bilahare evine bırakmış olması karşısında, tüm sanıklar yönünden TCK 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma, diğer bir deyişle ödüllendirme şartları gerçekleşmiştir. Açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin, TCK.nın 110. maddesi uyrınca etkin pişmanlık hükümlerini uygulamamasını bozma konusu yapmayan dairemizin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.