YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/12245
KARAR NO : 2012/11334
KARAR TARİHİ : 14.11.2012

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık …’ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair … 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.01.2012 gün ve 2011/75 Esas, 2012/7 Karar sayılı re’sen de temyize tâbi hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında TCK.nın 53/1. maddesinin uygulanmaması, hapis cezasına mahkûmiyetinin kanunî sonucu olarak infaz aşamasında nazara alınması mümkün görüldüğünden ve sanığın işlediği kabul edilen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna uyan TCK.nın 103/2, 103/4 ve 103/3. maddeleri uyarınca verilen ceza 15 yıla ulaşsa veya geçse dahi, suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın TCK.nın 49/1 ve 103/6. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar artırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak, hakkaniyet gereği cezada uygun bir miktar daha artırım yapılması yerine 103/6. maddenin uygulama dışı bırakılması suretiyle sanığa eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 14.11.2012 tarihinde uygulama sırasına ilişkin eleştiri yönünden oyçokluğu, onamaya yönelik olarak oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın zincirleme şekilde gerçekleşen cinsel istismar nedeniyle yapılan TCK.nın 43. maddesine ilişkin ceza artırımının netice sebebiyle ağırlaşmış hal olan, ruh sağlığının bozulmasına ilişkin 103/6. maddeden sonra uygulanması mümkün değildir.
Nitekim, uygulamada 43. madde uyarınca yapılacak artırım 103/6. maddeden önce gerçekleştirilmekte ve artırılan ceza miktarı 103/6. madde uyarınca ceza belirlendikten sonra, bu cezaya eklenmektedir.
Mahkeme, çocuk istismarı nedeniyle TCK.nın 103/2-3-4 maddesine göre 18 yıl hapse hükmettikten sonra 43. maddeyi uygulamış, 22 yıl 6 ay hapse hükmetmiş, 103/6. maddenin uygulanmasının ise, bu maddedeki 20 yıl hapis sınırı aşılması nedeniyle mümkün olmadığından söz etmiştir.
Cinsel istismara maruz kalan kişinin ruh sağlığının bozukluğu az yada çok olabilir. Kanun koyucu bu nedenle sanık hakkında, suçtan kaynaklanan ruh sağlığı bozulmasının ağırlığına ve eylemin niteliğine göre, 15 yıldan az olmamak üzere ve 49/1. madde de gözetildiğinde, 20 yıla kadar bir ceza verilmesini öngörmüştür.
Bir kimsenin ruh sağlığı bozukluğu, cinsel istismarın neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olduğundan ve zincirleme bir suç hükümlerinin 103/6. maddeden sonra uygulanması mümkün olmadığından, bu maddenin uygulanmasından önce belirlenen ceza 20 yıl hapsi aşıyorsa 103/6. maddenin uygulanma imkanının ortadan kalkacağı açıktır. Mağdurenin ruh sağlığının birden fazla kez gerçekleşmiş olan zincirleme suç nedeniyle ağır ya da orta derecede bozulmuş olacağı gözetilerek, hakime 20 yıla kadar hapis cezası verme imkanı tanınmıştır. Cezanın belirlenmesi sırasında, netice sebebiyle ağırlaşmış hale ilişkin 103/6. madde uygulanmadan önce 20 yılı aşar biçimde, 22 yıl 6 ay ceza takdiri yapılmışsa, artık 103/6. maddesi uygulanması ve devamında, uygulanması imkansız olan zincirleme suç hükümleri gereği önceden belirlenen cezanın 103/6. madde uyarınca belirlenecek hapisten sonra eklenmesi ve 20 yıl hapsi aşar bir duruma yol açılması hukuka uygun değildir.
61/4-5-7. madde hükümlerine göre “Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.”
Netice sebebiyle ağırlaşmış hale ilişkin 103/6. maddesi, mağdura yönelen cinsel istismarın ağırlığına (basit cinsel istismar, teşebbüs halinde kalan istismar yada zincirleme şekilde gerçekleşmiş olan nitelikli cinsel istismar gibi) göre kendisinde oluşacak ruh sağlığı bozukluğuna ilişkin hakime, 15 yıldan az olmamak üzere TCK.nın 49/2. maddesi uyarınca 20 yıldan fazla olmamak üzere bir ceza takdiri öngören hüküm içermektedir. Nitekim eylemin örneğin organ sokmak nitelikli cinsel istismara teşebbüs aşamasında kalması durumunda 103/6. maddeden sonra indirim yapılmaması yönündeki uygulama da yukarıda anlattığımız düşüncelere dayanmaktadır. Teşebbüse ilişkin 35. madde indiriminin, zincirleme suça ilişkin indirim gibi, ceza artırım ve indirimlerinden sonra uygulanması 61/5. madde hükmünde yer alsa da sanıkların cezalarında böyle bir indirim yapılmamaktadır. Bu uygulama 61/5. maddesine aykırı gibi görünse de, netice sebebiyle ağırlaşmış hallere ilişkin ceza tayinlerinde, netice sebebiyle ağırlaşmış sonuçlara ilişkin Kanunda öngörülen bu cezanın bir artırım değil, suça teşebbüs edilse yada bu suç zincirleme olarak işlense bile neticede ağırlaşan bir sonuca yol açıyorsa, sanığın bu ağırlaşmış sonuca ilişkin cezadan sorumlu tutulması uygun bulunmaktadır.
61/7. maddede öngörülen “süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.” Hükmü artırım veya indirimler sonucu bulunacak sonuç cezayı kastetmektedir. Netice sebebiyle ağırlaşmış sonuçlara ilişkin öngörülen cezaları, artırım cezaları değil, maddelerin ayrı ayrı ceza öngördükleri hükümlerdir.
Bu nedenle sayın çoğunluğun, cezaların artırımından sonra 43. madde uygulanması ile sonuç ceza 22 yıl 6 ayı bulduğundan, 103/6. madde hükmünün öngördüğü 20 yıl sınırı aşılmış olması nedeniyle bu maddenin uygulanmaması hukuken yerinde olduğundan sayın çoğunluğun hükme yönelik eleştirel düşüncesine katılmıyorum.