YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/11358
KARAR NO : 2014/21313
KARAR TARİHİ : 25.06.2014

MAHKEMESİ : Mersin Tüketici Mahkemesi
TARİHİ : 26/03/2013
NUMARASI : 2012/283-2013/134

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR
Davacı banka, davalılardan O.. D.. ile imzalanan 26/08/2010 tarihli bireysel kredi sözleşmesine diğer davalı S. B.un müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, davalıların kredi taksitlerini ödememeleri nedeniyle davalılara Mersin 6. Noterliğince tanzim edilen 19/07/2011 tarih 17062 yevmiye no lu hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnamede 18/04/2011 tarihli 923,74 TL bedelli ve 18/05/2011 tarihli 923,74 TL bedelli taksitlerin ödenmemesi nedeniyle temerrüde düşüldüğü ve hesabın 19/07/2011 tarihinde kat edilerek 36218,56 TL ye ulaştığının ihbar edildiğini, ihbara rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle Mersin Tüketici mahkemesinin 2011/126 D.İş sayılı dosyasında ihtiyati haciz kararı alınarak Mersin 6.İcra Müd. 2011/6435 E. Sayılı takip dosyasında borçlular aleyhinde takibe geçtiklerini, davalıların ihtiyati hacize itiraz ettiklerini, Mersin Tüketici Mahkemesinin 27/09/2011 tarihli kararıyla ihtiyati haczin iptaline karar verildiğini, davalıların daha sonra yine ödeme yapmadıklarını ileri sürerek dava tarihi itibariyle 36613,22 TL asıl alacak, 4597,37 TL işlemiş temerrüt faiz olmak üzere toplam 41210,59 TL nin asıl alacağa dava tarihinden itibaren işleyecek reskoont faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davacı tarafından gönderilen ihtarname kendilerine tebliğ edilmeden önceki bir tarih olan Tarihinde gecikmiş taksitleri ödediğini, ihtiyati haciz kararına itiraz ettiklerini, mahkemece itirazlarının kabulüne karar verilerek ihtiyati haczin kaldırıldığını, davacı bankanın Mersin 6.İcra Müd. 2011/6435 E. Sayılı dosyasında yapmış olduğu takibin halen derdest olduğunu, bankanın itirazın iptali davası açma hakkı bulunduğunun bu nedenle alacak davası açamayacağını, ayrıca davalı Sibel Bozkurt’un kredinin kefili olması nedeniyle asıl borçlu O.. D..’na müracaat edilmeden kefilden borcun istenemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile toplam 40924,91TL alacağın 36218,56TL’lık kısmına, dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazla ilişkin istemin reddine, karar verilmiş;hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı Oya’nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının gerekir.
2-Dava, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi sebebi ile açılan alacak davasıdır. Davacı, 19.7.2011 tarihli ihtarname ile iki taksiden ödenmediğini bu sebeple borcun muaccel olduğunu belirterek davalılara ihtarname göndererek davalılar hakkında ilamsız icra takibi başlatmıştır. Ne var ki davacılar 19.7.2011 tarihinde iki taksidi ödemiş ve aynı zamanda takibe konu ihtiyati haciz kararının usulüne uygun olmadığından bahisle ihtiyati hacze itiraz davası açarak ihtiyati haczin kaldırılmasını sağlamışladır. Bunun üzerine davacı bu kez 24.11.2011 tarihli ihtarname ile 20.6.2011 , 18.7.2011 tarihli taksitlerin zamanında ödenmemesi sebebi ile ihtarname göndermiş, borcun bir hafta içinde ödenmesi gerektiğini aksi takdirde tüm borcun muaccel olacağını davalılara bildirmiştir. Bu ihtarnamenin tebliğine rağmen davalılar tarafından herhangi bir ödeme yapılmamıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda 19.7.2011 tarihli ihtarnamenin tebliği tarihi esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Ne var ki anılan ihtarnamenin tebliğinden önce davalılar tarafından ödeme yapıldığına göre bilirkişin 19.7.2011 tarihli ihtarnameyi esas alarak hesaplama yapması isabetli olmamıştır. Mahkemece 4077 Sayılı Yasa’nın 10. maddedeki unsurları taşıyan 24.11.2011 tarihli ihtarname esas alınarak bilirkişi incelemesi yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.
3-Davalılardan Sibel’in Temyiz itirazları yönünden dosyanın incelenmesi neticesinde; davalı Sibel’in bireysel krediye kefil olduğu sabittir. Mahkemece, davalı kefilinde sorumlu olduğu tespit edilmiştir. Ne var ki, 4077 sayılı yasanın 4822 sayılı yasayla değişik 10/c maddesine göre davacı banka, asıl borçluya gitmeden kefile başvuramaz, bir diğer deyişle tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde kredi veren asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun yerine getirilmesini isteyemez. Davacı, asıl borçlu ve kefil olan davalı aleyhine birlikte dava açmıştır. Anılan kanun maddesi gereğince, davacı bankanın davalı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı yasal olarak doğmamıştır. Açıklanan bu nedenlerle; mahkemece davalı kefil yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
4-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı alacağa reeskont avans faiz işletilmesi talep etmiş, mahkemce reeskont faiz hükmedilmiştir. Uyuşmazlığın Dairemiz incelemesine geldiği aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’nun 2. maddesinde, “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır” denildikten sonra, görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlığını taşıyan 7. maddesinde aynen “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır.” düzenlemesi getirilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nun 88. maddesindeki “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz ” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı yürürlük Kanununun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yapılan tüm açıklamalar değerlendirildiğinde, TBK’nun 88 ve 120. Maddelerinin emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re’sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK’nun 88 ve 120. maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesi gerekmektedir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, 3095 sayılı Yasaya göre belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamayacağı gibi, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı da, sözleşmede kararlaştırılmışa, bu oran (sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı), 3095 sayılı kanun gereğince belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamayacaktır.
Hal böyle olunca, mahkemece yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde faiz oranı uygulanarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı Oya’nın sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı Oya yararına BOZULMASINA, 3. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı Sibel yararına BOZULMASINA, 4. açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 25.6.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.