YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/10480
KARAR NO : 2010/9823
KARAR TARİHİ : 02.07.2010

MAHKEMESİ : … 4. Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat … ile davalı vekili avukat …’ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı ile 1.8.2008 tarihli noterde Gayrimenkul satış ve İnşaat sözleşmesi yaptıklarını, davalıya 190.978 USD peşinat olarak ödeyip 763.910 USD’lı bono verdiğini sözleşmenin 8.6. maddesi gereği 6.6.2008-31.12.2008 döneminde cayma hakkını kullanıp aynı sürede davalıya bildirdiğini, davalının cayma hakkının yasal sürede kullanılmadığı gerekçesiyle yasal yollara başvurulacağını bildirdiğini, sözleşmenin 8.6.maddesindeki cayma hakkının kullanılması halinde satış bedelinin %15’nin satıcıya bırakılacağına dair hükmün haksız şart niteliğinde olduğunu belirterek 763.910 USD’lık bono nedeniyle borçlu olmadığının tesbiti ve ödenmiş 190.978 USD peşinatın iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının yasal sürede cayma hakkını kullanmadığını, sözleşmenin 8.6.maddesinin haksız şart niteliğinde olmadığını, sözleşmenin noterde tanzim edildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, sözleşmenin 8.6.maddesindeki düzenlemenin haksız şart niteliğinde olmayıp, ceza-i şartın fahiş olmadığı gerekçesiyle ceza-i şart tutarı 143.233,20 USD’nin ödenen peşinattan mahsubu ile kalan 47.744,80 USD’nın davacıya 2009/10480-2010/9823
Iadesine 763.910.00 USD’lık bono nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tesbitine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Taraflar arasında 1.8.2008 tarihinde noterde yapılan sözleşme ile … İlçesi … ada … parsel sayılı arsa üzerindeki villanın 954.888,00 USD + KDV bedel üzerinden davacıya satıldığı, davacının 190,978 USD peşinat ödediği, kalan 763.910 USD için davalıya 31.12.2008 vadeli bono verildiği, satışa konu villanın 31.3.2009 tarihinde alıcıya teslim edileceği, sözleşmenin 8.1. maddesi gereğince alıcının, satış bedelinin %20’sini 31.8.2008 tarihine kadar ödemesi halinde satıcının tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedecek alıcının satış bedelinin %5’ni ceza-i şart olarak ödemeyi kararlaştırdıkları 8.6. maddesinde ise “Alıcının, sözleşme tahtında tüm yükümlülüklerini tamamen yerine getirmesi şartıyla” sözleşmenin bazında yazılan kampanya başlangıç ve bitiş tarihleri arasında sözleşmeden tek taraflı olarak cayması halinde satıcı, satışa konu olan villanın KDV hariç satış bedelinin %15’i tutarında bedel hizmet ve masraf bedeli olarak cayma tarihi itibarıyla alıcı tarafından ödenen meblağdan mahsup edecek ve kalan bakiyeyi alıcıya cayma tarihinden itibaren 30 gün içerisinde iade etmesinin kararlaştırıldığı davacının 30.12.2008 tarihli ihtarı ile sözleşmede öngörülen sürede sözleşmeyi fesh ettiği, dosya içeriği ile sabit olduğu gibi bu hususlar mahkemesinde kabulündedir.
Uyuşmazlık sözleşmesinin 8.6.maddesinde kabul edilen 31.12.2008 tarihine kadar alıcının sözleşmeden cayması halinde, satış bedelinin %15 oranında satıcıya ödenmesi kararlaştırılan ceza-i şartın haksız işlem şartı olup olmadığı noktasındadır. Sözleşmenin bu hükmünün haksız işlem şartı kabul edilmesi halinde, davacı yaptığı peşin ödemenin tamanının iadesini isteyebilecektir. Haksız işlem şartı kabul edilmediği takdirde davalı peşin ödemenin %15’lık kısmını ceza-i şart olarak davacıdan talep edebilecektir.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun; Sözleşmedeki Haksız Şartlar başlığı altında 6.maddesi :” Satıcı veya Sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.
Taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.
Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse ve sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurların veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın munferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa bunun ispat yükü ona aittir.
Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metinlerinden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler.” Düzenlemesini getirmiştir.
Bu yasal düzenleme ve 4077 sayılı yasanın 31.maddesi gereğince Bakanlıkça çıkarılan, Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 5.maddesi gereğince sayılan Haksız Şartlar arasında yer alan ek listenin 4.5.maddelerinde Tüketici sözleşmeyi kurmaktan veya ifa etmekten vazgeçmesi hallerinde satıcı, sağlayıcı veya kredi verene, tüketici kendisine ödediği bedeli muhafaza etme hakkı tanıyan, ancak satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin aynı türden davranışları için tüketiciye benzer bir tazminat hakkı tanımayan şartlar, Yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketiciyi ölçüsüz derecede yüksek bir tazminata mukellef kılan şartlar haksız işlem şartı olarak kabul edilmiştir. Bu yasal düzenlemeler gözetildiğinde; bir sözleşmenin noterde yapılmış olması o sözleşmenin standart sözleşme olmadığı sonucunu doğurmaz. Sözleşme noterde yapılmış olsa dahi tüketici, sözleşme koşullarının müzakere edilmeden sözleşmeye derç edildiğini iddia etmişse bunun satıcının kanıtlanması gerekir. Sözleşmenin 8.6. maddesi alıcının sözleşmeden cayması halinde satış bedelinin %15’inin satıcıya ceza-i şart olarak ödenmesi kararlaştırıldığı halde, satıcının sözleşmeden cayması halinde alıcıya ceza-i şart ödenmesi konusunda bir düzenleme yoktur. Diğer bir deyişle sözleşmeden cayma halindeki ceza-i şart tek taraflı olup tüketici aleyhinedir. Ayrıca tüketicinin sözleşmeden cayma halinde ödeyeceği 143.233 USD ceza-i şart fahiş olup 4077 sayılı yasanın 6.maddesi ve Haksız Şartlar Hakkındaki Yönetmeliğin 4.5. maddeleri gereği haksız şart niteliğinde olup tüketici için bağlayıcı değildir. Satıcının villayı geç teslim etmesi halinde aylık %4 gecikme cezasi ödemesinin kararlaştırılması sözleşmenin ayakta tutulması hali için öngörülmüş olup, yukarda açıklanan sözleşmenin feshi halinde tüketicinin ödemesi gereken ceza-i şartın tek taraflı olduğu sonucunu değiştirmez.
Bu durumda sözleşmenin 8.6.maddesindeki ceza-i şart kararlaştırılmasının haksız işlem şartı olduğunun kabulü ile sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde
karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
2-Yukarıda açıklanan bozma nedenine göre bu aşamada davalının tüm davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı lehine bozulmasına, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek olmadığına, 750,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yazılan 53.303.00 TL kalan harcın davalıdan alınmasına, 2.7.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Davacı, davalı şirketin arsa sahibi ve muteahidi olduğu … … İlçesi … ada … parselde kayıtlı arsa üzerine 489 m2 inşaat ve 1.100 m2 bahçe tahsis alanlı “villa konut” niteliğinde daire inşası için 1.8.2008 tarihli noterde “Gayrimenkul satış ve inşaat yapım” ve ayrıca 29.8.2008 tarihinde satış sözleşmesinin eki niteliğinde satış bedeline dahil olmayan ve ilave ücret ve KDV ödenmesini gerektiren opsiyon malzeme ve imalat tercihini içeren ek sözleşme imzaladıklarını, inşaat sözleşmesi gereğince “anahtar teslimi” tamamlanmak suretiyle KDV hariç 954.888,00 USD bedel mukabilinde satım ve teslim almayı kararlaştırdıklarını, davalıya 190,987 USD peşinat olarak ödeyip 763,910 USD’lik Bono verdiğini, sözleşmenin 8.6.maddesi
gereği 30.12.2008 tarihinde ekonomik kriz nedeniyle cayma hakkını kullanıp davalıya bildirdiğini sözleşmenin 8.6.maddesindeki cayma hakkının kullanılması halinde satış bedelinin %15’nin masraf ve hizmet bedeli olarak ödenen bedelden mahsup edilip bakiyesinin alıcıya ödeneceğine dair hükmün haksız şart niteliğinde olduğu kanaati ile 763,910 USD’lık bononun ve ödenmiş 190,978 USD peşinatın iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, taraflar arasında noterde Gayrimenkul satım ve inşaat yapım sözleşmesinin eser sözleşmesi kapsamında düzenlenmiş olup, iki taraflı sözleşmeler olup, her iki tarafa da edimler yüklediğini ve taraflarını bağlayıcı olduğunu, 1.8.2008 tarihli inşaat yapım sözleşmesine ek olarak 29.8.2008tarihli sözleşme ile standart inşaat yapımı dışında davacının tercihine göre renk, malzeme, imalat, işçilik seçim sözleşmesine dayalı olarak dava konusu villada davacı için özel imalatlar yapılarak villanın teslim tarihinden önce hazır hale getirilip davacıya teslim alması için bildirimde bulunulduğunu karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde güven ilkesinin esas olup, alıcının sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getireceği inancı ile standart sözleşme dışında villada özel imalat, malzeme, işçilik yaptığını, cayma halinde kararlaştırılan cezai şartın sözleşmenin feshi halinde satıcının zararının tazminine yönelik teminat olduğunu sözleşmenin feshi isteminin kendi kusurlarından kaynaklanmadığını, zararlarının karşılanması halinde peşinat ve bonoyu iadeye hazır olduklarını cevabi ihtarname ve ilk duruşmada bildirerek dava açılmasına neden olmadıklarından yargılama giderlerinden de sorumlu tutulmamaları gerektiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında 1.8.2008 tarihinde tapulu taşınmaz mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmenin MK’nun 634, BK’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26, Noterlik Kanunu’nun 60/3 maddelerine uygun olarak yapıldığını, Taşınmaz mal satış vaadi ve inşaat yapım sözleşmesinin tarafların serbest iradeleriyle düzenlendiğini, Ahde vefa ve sözleşme serbestisi ilkeleri gereği sözleşmenin yapıldığı anda taraflar bakımından bağlayıcı ve vazgeçilmez nitelik kazandığını, sözleşme içeriğinin emredici hukuk kurallarına, ahlaka adaba, kamu düzenine şahsiyet haklarını aykırı olmadığını, imkansız da olmadığını, sözleşmenin 3.maddesinde satıcının yükümlülükleri, 4.maddesinde alıcının yükümlülükleri 8.madde de fesih hallerinde tarafların hak ve yükümlülüklerinin yer aldığını sözleşmeye konu taşınmazın niteliği, sözleşmenin tüm şartları birlikte değerlendirildiğinde noterde düzenlenen, okunup imzalanan gayrimenkul satış vaadi ve inşaat yapım sözleşmesinin davacı ile müzakere edilerek düzenlendiği,
sözleşmenin davacı aleyhine dengesizlik oluşturacak hükümler içermediği sonucuna vardığını, sözleşme ve ek sözleşme kapsamında davalının davacıya özel inşaat hizmet, imalat yaparak edimini tam olarak yerine getirdiğini, sözleşmenin feshinin davalının kusurundan kaynaklanmadığını, sözleşme bedelinin 1.109.579,86 YTL olup sözleşmeden tek taraflı cayılması halinde de satış bedelinin %15’i tutarındaki bedelin hizmet ve masraf bedeli olarak ödenen bedelden mahsup edileceğine ilişkin hükmün BK’nun 158/3. maddesine göre sözleşmeden dönme halinde satıcının zararının tazminine yönelik teminat olduğunu ve geçerli olup fahiş olmadığı gerekçesi ile sözleşmenin feshine, kararlaştırılan hizmet, imalat bedeli tutarı 143.233,20 USD’nin ödenen bedelden mahsubu ile bakiye 47.744,80 USD’nin iadesine 763.910,00 USD’lik bononun iptaline, 47.057,73 TL nispi vekalet ücreti 71.065,60 TL dava harcının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiş, karar Dairemizin sayın çoğunluğu’nca sözleşmenin 8.6.maddesindeki cezai şart kararlaştırmasının haksız işlem şartı olduğu gerekçesi ile bozulmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü; 4077 sayılı yasa kapsamında tüketici sayılan davacının anılan Yasa hükmünce, davalı ile noterde yaptığı 1.8.2008 tarihi gayrimenkul satış ve inşaat yapım sözleşmesi ile ve ayrıca 29.8.2008 tarihli opsiyonel inşaat malzeme, renk, imalat seçimleri sözleşme ve sair hertürlü işlemlerin, geçerliliği ile hukuki sonuçlar doğurup bağlayıcı olup olmayacağı noktalarının aydınlatılmasında toplanmaktadır. Diğer bir anlatımla sözü edilen, yasaya rağmen, davacının düzenleme nitelikte sözleşme yaptıktan sonra BK 19’uncu, 4077 sayılı yasanın 6.maddesine dayanıp, bu sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek, edimlerinden kurtulması mümkünmüdür sorusunu yanıtlamak önem taşımaktadır. Gerçekten de, Borçlar Kanunu 19/1 taraflara akdin içeriğini diledikleri gibi düzenleme yetkisi vermiştir.
Hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği, kural olmakla birlikte, mutlak değildir. Ancak, kanunun gösterdiği sınırlar içinde bu yetki kullanılabilir. (Anayasa Md. 13.BK Md 19/1) sözleşme düzenleme serbestisinin sınırları BK 19/II ve 20/1. maddesi birlikte ele alındığında belirgin olmaktadır. Bunlar akdin içeriğinin imkansızlığı, hukuka veya ahlaka aykırılıktır. Hukuka aykırılığın tesbiti (emredici hukuk kurallarına aykırılık) akdin içeriğini tayin serbestiyesinin ilk sınırını oluşturur. Bu sınırın aşılması halinde, sözleşmenin hükümsüzlüğü kendini gösterir (BK Madde 20/1)
Bu kuralın, emredici olup olmadığı, Yasa maddesinin metninden, yazılış şeklinden veya yorumundan anlaşılabilir. Emredici hukuk kuralları, tarafların isteği ile değiştirilemeyen, mutlak şekilde uyulması gereken, kaldırılmayan hukuk kurallarıdır.
Bir kuralın emredici norm niteliği saptanırken
öncelikle yasada açıkça yazılı olup olmadığına bakılır. 4077 sayılı yasanın 6.maddesi, 13 Haziran 2003 tarihli Resmi gazetede yayınlanan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 1.Maddesinin metninde, açıkça batıldır, hükümsüzdür vb. gibi sözcüklere yer verilmemiştir. O nedenle bu defa, hükmün konulması amacına veya maddeye aykırı hareket edilmesi halinde doğacak sonuca bakmak suretiyle sonuca kavuşulması gerekir. Toplanan delil ve belgelerin ışığında değerlendirme yapıldığında olayda “akit görüşmelerinden doğan sorumluluk” kurallarına da bakılması gerektiğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Gerçekte de: Akit bir süreçtir. Bir anda kurulup meydana gelen hukuki bir işlem değildir. Akit kurulmadan önce taraflar akdin muhtevası, şartları, içerdiği hak ve yükümlülükler üzerinde görüşmeler yaparlar; bu görüşmeler kısa veya uzun sürebilir. Görüşmelerin başlamasıyla görüşmeciler arasında hukuki bir ilişki kurulur. Bu ilişki akit benzeri bir güven ilişkisidir. Güven ilişkisi MK. Madde 2/1 de düzenlenmiş bulunan dürüstlük kuralına dayanır. Buna göre görüşmeler esnasında görüşmecilerin akdin muhtevası ve şartları hakkında birbirlerini aydınlatması dürüstlük kuralına uygun davranması, biribirlerinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni göstermesi, koruma yükümlülüklerine uyması gerekir. Görüşmeciler bu yükümlülüklere kusurlu olarak aykırı davranıp görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal ettikleri takdirde bundan doğan zarardan sorumludurlar. Yanlar arasında sözleşmelerin kurulmadan ve kurulması sırasında 1.109.579,86YTL bedelli lüks konut villanın alım-satımının bir anda; akdin muhtevası, şartları, içerdiği hak ve yükümlülükler üzerinde görüşme ve müzakere yapılmada yapıldığını söylemek hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi belirlenen maddi olgular, açıklanan hukuk kuralları ışığında değerlendirildiğinde davacının sözleşmenin 8.6. maddesindeki cezai şartın haksız işlem şartı olduğunu bildirmesi dürüstlük kuralına uygun davranmadığının ve güven ilişkisini ihlal ettiğinden bundan doğan zarardan da sorumlu olduğunun kabulünde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.
Öte yandan davacı, davada dayandığı 1.8.2008 tarihli altında imzası bulunan noterde düzenlenmiş “Gayrimenkul satım ve inşaat yapımı “ başlıklı sözleşme ile bunun yanında ek ve ayrılmaz parçası olarak düzenlenen 29.8.2008 tarihli sözleşmenin alt kısmında “okudum ve imzaladım” şeklinde beyanda bulunmuş olup, sözleşmenin altında da imzası mevcuttur. Davalıya sonradan gönderdiği ihtarnamesinde de sözleşme hükümlerinin 4077 sayılı yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olması nedeniyle değil, ekonomik kriz nedeniyle satıştan döndüğünü beyan etmiştir. Bu durumda sözleşmenin düzenlenmesinin üzerinden uzunca bir süre geçtikten sonra bu sözleşmenin haksız şartlar içerdiğinden bahisle talepte bulunamaz. Kaldı ki 13.6.2003 tarihinde
yürürlüğe giren Tüketici Sözleşmelerinde Haksız şartlar Hakkındaki Yönetmeliğin 7.maddesinde sözleşmedeki bir maddenin haksız işlem şartı olması, diğer maddelerinin de geçersiz olduğunu göstermez hükmü ile sözleşmenin diğer hükümlerinin varlığını koruyacağını ve sözleşmenin geçerliliğini koruyacağı hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin tek taraflı feshinde davalıya atfi kabil hiçbir kusur yoktur. Bu husus mahkemenin de kabulündedir. Bundan ayrı davalı masraf, hizmet bedeli ödendiği taktirde peşinat ve bonoyu iadeye hazır olduğunu cevabi ihtar ve ilk duruşmada bildirmiştir. HUMK 94.maddesine göre davalı, dava açılmasına sebep olmamış ve ilk celsede de davayı sözleşme kapsamında kabul ettiğinden yargılama giderlerinden davalının sorumluluğuna gidilemez. Ne var ki , bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün “ davalının yargılama giderlerinden sorumluluğuna” ilişkin fıkraların hükümden çıkarılarak, hükmün düzeltilmiş bu şekli ile onanması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle taraflarca temyiz olunan kararın davalı yararına düzeltilerek onanması gerektiğini düşündüğümden aksine oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.