YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/3549
KARAR NO : 2020/7576
KARAR TARİHİ : 22.09.2020
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Mala zarar verme
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Mağdur …’ın sevk ve idaresinde bulunan araçla kardeşi olan sanığın kafasından yaralı şekilde araca alındığı, sanığın hastaneye ve eve gitmek istemediği kavga ettiği yere geri dönmek istediğini belirttiği, müştekinin sanığa alkollü olduğu için aracı vermek istemediğini söylemesine kızarak “aracı yakarım” diye tehdit(basit tehdit suçundan şikayet yokluğu nedeniyle ek – KYOK verilmiştir.) ettiği, cadde üzerinde durduktan sonra sanığın araçta bulunan tişörtü eline alarak çakmakla yaktığı ve müştekiye hitaben “ya anahtarı verirsin ya da aracı yakarım” dediği bu sırada eli yanan sanığın tişörtü savurduğu, çevredekilerin araç yanıyor diye su getirdiği, sol arka tekerin dibinde yanmakta olan tişörtün söndürüldüğü, araçta herhangi bir zararın bulunmadığı olayda sanığın suçu işlerken kastının aracı yağmalamak değil, mağdurun kendisini kavga mahalline bırakmasını sağlamaya yönelik olduğu, bu sebeple yağmaya teşebbüs suçunu oluşturmayacağı değerlendirilmiştir.
Yeni Türk Ceza Adalet Sisteminde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerlidir. Ancak; “Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi” uyarınca bu kuralın, bileşik suç ( 5237 sayılı TCK m. 42 ), zincirleme suç ( TCK m. 43/1 ) ve fikri içtima ( Fikri içtima; aynı -TCK m. 43/2- neviden fikri içtima ve farklı -TCK m. 44- neviden fikri içtima olmak üzere ikiye ayrılır. )dan ibaret olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.
TCK’nun 43/1. maddesine göre, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Zincirleme suçun varlığı halinde, değişik zamanlarda işlenen fiillerin her biri müstakil olarak değerlendirildiğinde, ayrı bir suç oluşturmasına rağmen, suç ve cezada orantılılık ile hakkaniyet ilkelerini benimseyen kanun koyucu, suç ve ceza siyaseti açısından bu fiillere tek bir ceza verilmesi ve bu cezanın belli bir oranda artırılmasıyla yetinilmesi düşüncesini benimsemiştir.
Zincirleme suçta temel cezanın nasıl belirleneceği kanunda açıkça düzenlenmemiş olup, bu husus doktrin ve uygulamaya bırakılmıştır. Ancak, TCK’nın 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, “Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.”
Zincirleme suçu oluşturan fiillerden biri suçun temel şeklini, diğeri daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlini oluşturmakta ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlden belirlenen ceza üzerinden nitelikli hâl artırımının yapılması gerekir. Aynı şekilde fiillerden biri tamamlanmış, diğeri teşebbüste kalmış ise, tamamlanmış suçun cezası üzerinden zincirleme suç artırımı yapılmalıdır.
Suçun nitelikli hâli teşebbüste kalmış, temel şekli tamamlanmış ise, uygulama ve akademisyenlerin ortak görüşüne göre, daha ağır olan ceza miktarı (farklı nev’iden fikri içtimadan mülhem) somut olarak belirlenip, bu miktar üzerinden zincirleme suç artırımının yapılması gerekir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir.
Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.
765 sayılı TCK’nun 80. maddesinde “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” denilmesine karşılık, 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesinde “değişik zamanlarda” denilmek suretiyle; yeni dönemde “geniş yorum”un kabul edildiğini, hareketin tekliği ile fiilin tekliği kavramlarının aynı olmadığı, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerekir.
Bu düşünceden hareketle, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.10.2007 gün ve 2007/6-195 esas ve 2007/197 karar sayılı içtihadında, “fiilin tekliği” konusunda geniş yorum benimsenmek suretiyle, “yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek bir hırsızlık suçunu oluşturacağı, doğal anlamda çok olan fiillerin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerektiği ”nin kabul edildiğini görmekteyiz.
Somut olayda müstakil olarak değerlendirildiğinde, mala zarar verme suçunun temel şeklinin işlenmesinin hemen akabinde suçun nitelikli hâline de teşebbüs edilmiş ise de, bu fiillerin değişik zamanlarda işlenmesi söz konusu olmadığından aralarında hukuki ya da fiili kesinti olmayan ve doğal anlamda tek olmayan bu fiillerin hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerekir.
Bu durumda cezanın nasıl belirleneceği konusu, doktrin ve uygulamada tartışmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.06.2020 gün ve 2016/3-194 Esas ve 2020/260 Karar sayılı içtihadına konu olayda, fail mağdura yumrukla vurup basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek biçimde yaralamış, hemen akabinde silahtan sayılan cam şişe parçasıyla yaralamaya teşebbüs etmiştir.
Bu gibi durumlarda cezanın nasıl belirleneceğine dair çok değişik görüşler ileri sürülebilirse de, aşağıdaki iki görüşün büyük oranda savunulduğu görülmektedir.
Bir görüşe göre, fiil bir bütün olarak 5237 sayılı TCK’nın 86/2 maddesi kapsamında tamamlanmış yaralama suçunu oluşturmaktadır. Ancak, fiil esnasında silahtan sayılan cisimle yaralama meydana gelmese de, suçta kullanılma söz konusu olduğundan fail hakkında ayrıca TCK.’nın 86/3-e maddesindeki nitelikli hâlin de uygulanması gerekir. Böyle bir uygulama karma uygulama değildir. Bu görüşün kabulü hâlinde re’sen soruşturulması gereken ve uzlaşmaya tâbi olmayan bir suçun varlığı söz konusudur.
Sonuçta Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun da benimsediği diğer görüşe göre, tıpkı zincirleme suç ve farklı nev’iden fikri içtimada olduğu gibi, somut olarak daha ağır ceza tespit edilip, yalnızca bu cezanın uygulanmasıyla yetinilmesi gerekir. Genel Kurul çoğunluk görüşüne göre ayrıca, silahla yaralamaya teşebbüsten verilen cezanın, basit yaralama için öngörülen cezadan az olmaması gerekir.
Her suçun bir mağduru vardır. Mağdurun şikayeti, bazı hâllerde yargılama şartıdır.
Birinci görüş benimsendiği taktirde, fail bakımından daha ağır ceza verilmesini gerektiren bütün hâller aleyhine olarak tatbik edilecektir. Ayrıca aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen fiillerden biri şikayete bağlı ise ve mağdur şikayetçi olmasa da bu fiil dolayısıyla fail bakımından daha ağır neticelerin doğmasına cevaz verilmiş olacaktır.
Dairemiz, TCK’nın kanunlaştırılmasında esas alınan, kanunilik, aleyhe kıyas ve yorum yasağı, hümanizma, hakkaniyet, suç ve cezada orantılılık ilkelerine daha uygun olduğu düşüncesinden hareketle ikinci görüşü benimsemektedir.
Bu açıklamalar ışığında sanık hakkında yalnızca TCK’nın 152/2-a ve 35/2 maddeleri kapsamında nitelikli mala zarar vermeye teşebbüs suçundan ceza verilmesiyle yetinilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Gerekçeli kararın 1. maddesin de TCK’nun 152/2-a maddesi uygulanırken “bir katına” ibaresi yerine “2 katına ” ibaresinin yazılması maddi hata olarak görülmüştür.
Sanık hakkında TCK’nın 58. maddesi hükmü gereğince tekerrür hükmünün uygulanmasını gerektirir en ağır cezayı içeren ilam olan Anamur Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/411Esas 2010/28 Karar sayılı ilamının tekerrür uygulamasına esas alınması gerekmekte ise de; aleyhe temyiz bulunmadığından gerekçeli kararda esas alınan Anamur Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/67Esas 2010/184 Karar sayılı ilamdaki 10 aylık sürenin kazanılmış hak olarak kabul edilmesi gerekmiştir.
TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre sanığın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 22/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.