YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2014/14018
KARAR NO : 2014/35036
KARAR TARİHİ : 09.12.2014

Tebliğname No : 2 – 2013/73960
MAHKEMESİ : Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 04/12/2012
NUMARASI : 2012/789 (E) ve 2012/1072 (K)
SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; hırsızlık suçunun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Sanığın çaldığı toplam değeri 50,00 TL’den ibaret boru, vana ve çeşme batarya musluğunun suç tarihindeki ekonomik koşullara ve paranın satın alma gücüne göre değeri az kabul edilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesi uygulanmayarak yazılı şekilde karar verilmesi,
2- Müştekinin oturmadığı ancak bir kısım eşyalarını depo olarak kullandığı hırsızlığın gerçekleştirildiği eve bıraktığı, bu anlamda evin boş ev olduğu ve konut sayılamayacağı, dolayısıyla konut dokunulmazlığını ihlal suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyete karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık M.. K..’un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 09.12.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ:
1-Sanık mağdurun evindeki eşyaları evin hemen önünde kendi eşyasıymış gibi hurdacıya satarken, mağdurun eşinin olayı evde komşuların bildirmeleriyle öğrenerek polise telefon etmesi sonucunda yakalandığı, olayın komşuların müdahaleleri sebebiyle tamamlanamadığı anlaşılmaktadır.
Sanık eşyaları evde yıkım yapılacağını söyleyerek evin önünden geçmekte olan hurdacıya satmaya kalmışmış, hurdacıya evin kendilerinin olduğunu, kullanılmayan eşyaları sattıklarını söylemiştir.
Suç teşebbüs aşamasında kalmıştır. Sanığın davranışı mağdura ait evdeki para eden eşyaları satıp kazanç temin etmektir. Kastının ve fiilinin sadece suç konusu eşyalara yönelik olduğu kabul edilemez.
Mağdur eşyaların değerini “yaklaşık 75 TL” olarak beyan etmiştir. 05.07.2012 tarihli tutanağa göre su boruları, su vanaları, musluklar, sıhhi tesisat malzemeleri, soba borusu, soba altlığı gibi malzemelerden oluşan eşyalarla ilgili, olarak “bu işlerden anlar” denilen ancak uzmanlığı belli olmayan kişi tarafından yaklaşık 50 TL” olarak beyan edildiği bilgisi mevcuttur. Suçun konusu bu tutanaktaki eşyalarla sınırlı sayılsa bile uzmanlık alanı bilinmeyen ve beyanı usulünce alınmayan kişi yerine mağdurun beyanına üstünlük tanımak gerekir. Belirlenen değerler TCK’nun 145. maddesi kapsamında az değildir.
Bütün bunları değerlendiren mahkeme TCK’nun 145. maddesinin uygulanmamasına karar vermiştir.
2-TCK’nun “Malın değerinin az olması” madde başlığı altındaki 145. maddesinde, “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” denilmektedir.
Maddenin metnindeki tatbik mecburiyeti içermeyen “yapılabileceği gibi” ve ”vazgeçilebilir” sözcükleri hâkime tanınan takdir hakkını ortaya koymaktadır. Maddenin gerekçesinde de “Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” denilmektedir.
Dolayısıyla maddenin içeriğinden kolayca anlaşıldığı gibi, suç konusu eşyanın değerinin çok fazla olmaması, o durumun sanığın lehine TCK’nun 145. maddesinin mutlaka uygulanmasını gerektirmez.
Öncelikle hatırlamakta yarar var ki 5237 sayılı TCK’nun 145. maddesi 765 sayılı TCK’nun 522. maddesine karşılık olarak kabul edilmemiştir. Yine yürürlükteki TCK’nun 145. maddesinin hırsızlık suçunda daha az ceza gerektiren veya ceza verilmemesine yol açan nitelikte bir hâl olduğu dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla suçun konusu, bu madde kapsamında ele alınırken suçla ilgili maddi ve manevi unsurlar belirleyici konuma sahiptir.
Burada TCK’nun 145. maddesinde 5377 sayılı Kanunun 16. maddesiyle yapılan değişiklik sırasında verilen değişiklik önergesine de değinmek gerekmektedir.
Değişiklik önergesinde şu ifadeler vardır: “Örneğin çantanın içinde yüksek meblâğda paranın bulunduğu beklentisiyle işlenen hırsızlık suçunda çantanın içinde para bulunmaması veya çok az miktarda bulunması dolayısıyla cezada indirim yapılıp yapılmaması konusunda karar verilirken suçun işleniş şekli ve özelliklerinin de göz önünde bulundurulmasını sağlamak amacıyla bu değişiklik önergesi verilmiştir.”
Açıkça görülüyor ki “suçun işleniş şekli ve özellikleri” hem ceza vermekten vazgeçilmesinde hem de cezada indirim yapılmasında gözetilmesi zorunlu bir husustur.
3-Konuya ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.11.2007-210-234 sayılı kararında şöyle denilmektedir:
“Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden
ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilecektir.”
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun oybirliğiyle verilen 15.12.2009-2009/242-291 sayılı kararında suç konusunun değerine yönelik şu ifadeler kullanılmıştır:
“İkinci el ayakkabıların pazarlanma olanağı bulunduğunu saptayan sanıkların, birlikte gece vakti saptadıkları apartmanlara girerek, kapı önünde buldukları ayakkabıları çaldıkları, sanıkların satılabilecek evsaftaki ayakkabıları seçmek suretiyle eylemlerini gerçekleştirdikleri, bu işe özel araç tahsis ettikleri, yakalanma risklerinin azlığı ve kolay para kazanma yöntemi olarak benimsedikleri bu yolla, farklı semtlerdeki apartmanlara girmek suretiyle eylemlerini gerçekleştirdikleri, sanıkların çaldıkları ayakkabıların yalnızca mağdurları saptanan dört çift ayakkabıdan ibaret olmayıp, araçta yapılan aramada bagaj bölümünde 10 poşet içinde, 51 çift kundura, 20 çift spor ayakkabı, 5 çift bot olmak üzere toplam 76 çift çalıntı ayakkabının saptandığı, olayda 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı, yalnızca sahipleri saptanabilen ayakkabıların değil, olayın bütünü göz önünde bulundurulmak suretiyle, 145. maddenin uygulanma koşullarının belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010-2010/17-65 sayılı başka bir kararında ise suçun işleniş şekli şu şekilde değerlendirilmiştir:
“Sanığın ATM makinesine para çekmek veya işlem yapmak için gelen kişilerin banka kartını ele geçirebilmek için bir düzenek kurduğu, bankamatiğe taktığı bu düzenek nedeniyle işlem yapamayan ve kartları bankamatiğe sıkışan kişilerin yanına yardım etme görünümü altında yaklaştığı, şifrelerini öğrenebilmek amacıyla şifrelerini yeniden girmelerini istediği, böylece şifrelerini öğrendiği, sanığın kurduğu düzenek nedeniyle banka kartı ATM cihazına sıkışan mağdurların telefon etmek için uzaklaşması üzerine banka kartını tornavida ile çıkarttığı, ele geçirdiği banka kartı ile başka bir bankamatikten mağdurların hesabından para çektiği anlaşılmakta olup bu şekilde gelişen olayda, suçun işleniş şekli itibariyle 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.”
4-Yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri ve Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere, “malın değerin azlığı hükmü” ihlâl edilen hukukî değerden failin kastından, amacından, fiilinden ve fiil karşılığında umduğu neticeden, mağdurun zararından ve suçun işleniş şekli ile özelliklerinden bağımsız olarak, peşinen ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir.
Ayrıca “suçun işlenişinde gözlenen kararlılık ve deneyim” ise özellikle dikkate alınmalıdır. Kaldı ki sanığın bu tür bir suça ilk defa yönelmediği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle hırsızlık suçundan kurulan (1) sayılı hükmün onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun (1) sayılı bozma kararına katılmıyorum.