YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/780
KARAR NO : 2023/7008
KARAR TARİHİ : 01.11.2023

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
…

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK’nın 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK’nın 370. maddeleri uyarınca ONANMASINA, alınması gereken 269,85 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, 01.11.2023 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

…
Üye …’in Karşı Oy Yazısı;

İcra mahkemesine yapılan başvuru ilamda yer almayan şikayetçiye çıkarılan icra emrinin iptaline ilişkin ilama aykırılık şikayetidir.
Para ve teminat verilmesi hakkındaki ilamların icrası başlığı altında düzenlenen İcra İflas Kanunu 32. maddesinde “Para borcuna veya teminat verilmesine dair olan ilam İcra Dairesine verilince icra müdürü borçluya bir icra emri tebliğ eder. Bu emirde 24. maddede yazılanlardan başka hükmolunan şeyin cinsi ve miktarı gösterilir…”,

24. maddesinde “İcra emrinde; alacaklı ve borçlunun ve varsa mümessillerinin adları ve soyadları şöhret veya yerleşim yerleri hükmü veren mahkemenin ismi hükmolunan şeyin neden ibaret olduğu ilamın tarih ve numarası … yazılır …”
16. maddesinde “Kanunun hallini mahkemeye bıraktığı hususlar müstesna olmak üzere icra iflas dairelerinin yaptığı muameleler hakkında kanun muhalif olmasında veya hadiseye uygun bulmamasından dolayı icra mahkemesine şikayet olunabilir…”,
33. maddesinde “İcra emrinin tebliği üzerine borçlu 7 gün içinde dilekçe ile icra mahkemesine başvurarak borcun zamanaşımına uğradığı veya ihmal veya itfa edildiği itirazın da bulunabilir…” ilamın icrada uygulamanın esasını teşkil eden ilam hükmünün kapsamını düzenleyen Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2) no’lu bendinde ise “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin taleplerden her biri hakkında verilen hükümlere taraflara yüklenen borç ve tanınan sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir” hükmüne yer verilmiştir.
Ayrıca Hukuk Genel Kurulunun 08.10.1997 tarih 1997/12-517 E., 1997-776 K. sayılı kararında ilamların infaz edilecek kısmı hüküm bölümü olup, tetkik mercii (icra mahkemesi) ilamın infaz edilecek kısmını yorum yolu ile belirleyemez. Diğer bir anlatımla hükmün içeriğinin aynen infazı zorunlu olup, mahdut yetkili icra tetkik mercii hakimi ilamın infaz edilecek kısmını yorum yolu ile belirleme yetkisine sahip değildir şeklinde ilke oluşturulmuştur.
Yine Hukuk Genel Kurulunun 01.06.2011 tarih 2011/9-298 E., 2211/377 K. sayılı kararında, hüküm salt yönetim kurulu başkanı veya yönetici hakkında kurulamaz. Yasal temsilci durumundaki bu kişiler aleyhine ancak “kat maliklerini temsilen” olduğu açıklaması ile hüküm kurulması olanaklıdır gerekçesi ile 9. H.D’sinin “hükmün Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca kat malikleri hakkında kurulması gerekirken yöneticiden tahsiline yönelik hüküm kurulması hatalıdır” şeklindeki bozma ilamı ile doğrulanmıştır.
İcra takibinin dayanağı ilamda karar başlığında davalı olarak “ … Site Yönetimi Kat Malikleri Kurulu Başkanlığı” gösterilmiş, infazı ilgilendiren hüküm bölümünde ise “37.197.85 TL (brüt) kıdem tazminatı alacağının akdin fesih tarihinden itibaren en yüksek banka faizi ile birlikte kat maliklerinden eşit olarak tahsil edilmek üzere davalı apartman yönetiminden alınarak davacıya verilmesine” şeklinde karar verilmiştir.
Şikayetçi … ilamda aleyhine hüküm kurulmadığından hakkında icra emri çıkarılmayacağını belirtip icra emrinin iptalini istemiş, alacaklılar şikayetçi idarenin tapu kayıtlarına göre alınan sitede 105 adet taşınmazı bulunduğunu, ilam alacaklısının site yönetimi ya da kat maliklerine başvurmada seçimlik hakları bulunduğundan icra emrinin usule uygun çıkarıldığını belirtmiş şikayetin reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi şikayetçinin ilamda borçlu görünmediği nedeni ile takibin iptaline karar vermiş, Bölge Adliye Mahkemesi, alacaklının Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 20. maddesinden kaynaklı seçimlik hakkına dayanarak şikayetçiyi borçlu olarak gösterdiğini bunun yasaya uygun olduğunu belirtip ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak şikayetin reddine karar vermiştir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler ve içtihatlarla varılan kabuller karşısında ilamın hüküm fıkrasında alacağın davalı apartman yönetiminden alınarak davacıya verilmesine, karar verildiği halde kat malikleri (105 daire için şikayetçi …) hakkında takip yapılıp yapılamayacağı hususuna gelince; 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 38. maddesine göre yönetici, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumludur. Bu hüküm yöneticinin yaptığı işlemlerde sorumluluğunun hangi kurallara göre belirleneceğini

açıklamaktadır. Bir davada veya takipte kimlerin taraf olacağı, ya da nasıl temsil edileceği ise HMK, Avukatlık Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun vekalet akdine ilişkin hükümleri ile düzenlenmiştir. Yönetici 634 sayılı yasada sayılan görevleri dışında kural olarak mahkemede ve İcra Dairelerinde kat maliklerinin vekili sıfatıyla işlem yapma yetkisi yoktur. 634 sayılı yasa istisnai olarak 35. maddesinin (i) bendinde kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlülüklerini yerine getirmeyen kat maliklerine karşı, dava ve icra takibi yapılması veya kanuni ipotek hakkının kat mülkiyetine tescil ettirmesi yönünde yetki vermiş. Bunun dışında 38. maddesine 04.11.2007 tarihinde 5711 Sayılı Yasa’nın 19. maddesi ile eklenen ikinci fıkrası hükmü ile “Kat malikleri kurulu, ada temsilciler kurulu veya toplu … temsilciler kurulu kararlarının iptaline ilişkin davalar kat maliklerini temsilen yöneticiye, toplu yapılarda ise ada temsilciler kurulu veya toplu … temsilciler kurulunca seçilen temsilciye husumet yönetilmesi sureti ile açılabilir…” şeklinde hükümler getirmiştir. Bu özel iki hükümle yöneticinin yapacağı takip, açacağı dava ve yöneticiye karşı açılacak dava yasada sınırlı şekilde sayılmıştır. Kanun’un 38. maddesindeki “Kat maliklerine karşı sorumluluk” yöneticiye temsil yetkisi ve dava ehliyeti veriyor olsa idi bu özel hükümlere yasada yer vermeye ihtiyaç olmayacaktı.
Kat maliki sayısının yüksek olduğu sitelerin oluşması kat maliklerine karşı dava açma zorluğu nedeni ile davanın açılması ve yürütülmesini kolaylaştırmak için HGK kararları ile çözüm olarak getirilen tüzel kişiliği bulunmayan yöneticiye dava açılmasını mümkün kılan kararlar sonuçta tüzel kişiliği ve bunun gerektirdiği sermayesi bulunmayan yönetimin hakkında verilen kararların infaz edilememesi, bu kararlarla maliklere gidilmesi halinde, ilamın yargılaması sırasında savunma hakkını kullanamayan kat maliklerinin ilamın hükümlerinden sorumlu kılınması sonucunu doğuracaktır.Oysa sonradan doğan ihtiyaçların değerlendirilmesinin veya yasal değişikliğin tıpkı 2007 yılında KMK 38/2 maddesindeki değişiklik gibi yasa koyucuya bırakılması gerekir. Yasa koyucunun yönetimlere tüzel kişilik kazandırması tüzel kişiliğin bulundurması gereken sermaye ve gelirlerden kat malikleri adına ödeme yapma imkanının tanınması ile bu tür sorunların önüne geçilebilir.
Güncel mevzuatımızla değerlendirme yaptığımızda ise;
İİK’nın 16. maddesine göre, hadiseye uygun muamele yapmak zorunda olan icra müdürü 32. maddesine göre icrası için kendisine verilen ilama uygun olarak 24. maddede belirtilen icra emrine yazması gerekli bilgilere ilam içeriğine uygun olarak düzenlemek zorundadır.
Bir ilamın infaz edilecek kısmı hüküm bölümüdür, bu kısım değiştirilmeden aynen icra edilmelidir. İcra memurunun ve icra mahkemesi hakiminin takip konusu ilamı (veya ilam niteliğindeki belgeyi) yorumlama, değiştirme, tavzih etme gibi bir yetkisi yoktur; eğer ilam icraya elverişli değilse (örneği tavzih gerektiriyorsa) icra memuru ilamı icraya koymamalı alacaklıdan bu işlemi yapmasını istemelidir; ancak kendisi mahkeme yerine geçerek ilamdaki eksikliği tamamlayamaz, ilamı yorumlayamaz. Aynı şekilde, icra mahkemesinin de hüküm hakkında yorum yapması mümkün değildir.” (İcra İflas Hukukunda şikayet Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Yrd. Doç. Dr. Cemil Simil, 2. bası sayfa 187-188).
İlamlı takiplere ilişkin 24. madde gereğince icra emrinde gösterilecek borçlu aleyhine hüküm verilen yani ilama göre borçlu olan kişidir. İlama uygun icra emri düzenlenmeyen icra müdürünün bu işlemi İİK 41. maddesinin göndermesi ile ilamlı takiplerde de uygulanacak İİK 16. maddesine göre şikayet konusu yapılabilir ve aynı kanunun 18. maddesine göre mahkeme kararlarının doğru infaz edilmesi kamu düzeninden olduğundan süresiz şikayet olarak incelenir.
Bahsedilen halin dışında ilama bağlanmış bir alacak için yapılan takipte ilam borçlusunun borca itiraz hakkı bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere İİK 33. maddeye göre sadece

“itfa” “ihmal” “zamanaşımı” iddiası ile icra mahkemesinden icranın geri bırakılması istenebilir. Bu nedenledir ki mahkemece hükme bağlanmış bir hakka itiraz söz konusu olamayacağından hüküm fıkrasında borcun asıl borçlusunun ve borç miktarının HMK’nın 297. maddesi gereği açık, şüphe tereddüt bırakmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.
Somut olayda icra emrini düzenleyecek icra müdüründen beklenmeyecek, hatta ilamlı icra ile ilgili başvuruyu incelerken İcra İflas Kanunu 16. maddesi ve İİK 33. maddesi koşulları ile kendisine sınırlı yetki tanınan ilamın hüküm kısmını infazla sorumlu tutulup yorum yapma imkanı bulunmayan İcra Mahkemesinin ilamın içeriğindeki konuyu, konu ile ilgili kanunun maddelerini tartışıp (Kat Mülkiyeti Kan. 20-38) infazı sağlaması infaz hukukuna aykırıdır.
Kat Mülkiyeti Kanununa göre aynı borçtan kat maliklerinin de sorumlu olduğu iddiasında bulunan alacaklı, ilamda belirlenen alacaktan yine bu alacağın cins ve miktarına göre sorumluluğu oranında kat maliklerine karşı ancak ilamsız takip yapabilir. Bu durumda da ilamın borçlusu ve ilamdaki alacak ile ilamsız takibin borçlusu ve kendilerinden oranlanarak istenen alacak farklı olacağından yapılacak ilamsız takip 26.05.2017 tarih 2017/2-2017/3 K. sayılı İçtihadı Birleştirme kararına da aykırılık oluşturmayacaktır.
Keza ilamda hakkında hüküm kurulan yönetim için ve ilamda gösterilen alacak için ilamsız takip yapılırsa İçtihadı Birleştirmeye aykırılığı düşünülebilir.
Bir alacak ilamının ilamlı takibe konu edilebilmesi için açık net, likit bir miktarı belirten eda hükmü içermesi gerekir. İlama konu hükümde borçlunun kim olduğu, takipte muhatabın kim olacağı hususunda kuşku duraksama bulunmamalıdır. HGK kararında da vurgulandığı üzere yönetim aleyhine dava açılsa da, hükümde asıl borçlu kat malikleri açıkça gösterilerek hüküm kurulması gerekir. İlamda taraf olmayan şikayetçiye icra emri gönderilmesi ilamlı takip hükümlerine uygun değildir. Buna rağmen yönetici aleyhine hüküm kurulması halinde ancak ve ancak kat maliklerine karşı ilama toplam borç miktarı yönünden atıf yapılmak sureti ile ilamsız takip yapılabilmesi, ilamsız takip prosedüründe mümkün olan itiraz hakkının kullanılması sağlanmalı, itiraz eden kat malikinin sorumlu olup olmadığı, sorumluluğunun miktarı alacaklı tarafından açılacak itirazın iptali davasında açıklığa kavuşturulmalıdır.Aksinin kabulü ilamın yargılanmasında yer almayan takip konusu borcun ne kadarlık kısmından sorumlu olduğu net olarak anlaşılmayan kişilerin savunma hakkı ve adil yargılanma hakkının zedelenmesi sonucunu doğuracağı gibi hangi tarihteki kat maliklerinin (fesih tarihi, iş kazası tarihi, apartmanda onarımın yapıldığı tarih, yakıtın veya kömürün alındığı tarihteki) hangi oranda (kapıcı gideri için eşit oranda diğer giderler için arsa payı oranında) sorumlu olduğu hususu farklı yorum ve uygulamalara yol açacaktır.
Bu nedenlerle şikayetin kabulüne karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan şikayetin reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması görüşüne katılmıyorum. 01.11.2023