YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/12356
KARAR NO : 2017/3205
KARAR TARİHİ : 06.03.2017
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Şikayetçi icra kefili, icra mahkemesine başvurusunda, asıl borçlu … hakkındaki takip kesinleşmediğinden ihtiyati haciz sırasında icra kefili olması işleminin geçersiz olduğunu ileri sürerek takip dosyasındaki kefilliğinin iptalini talep etmiş, mahkemece, istemin reddine karar verilmiştir.
İİK’nın 38. maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Ayrıca, ihtiyati haciz sırasında verilen icra kefaleti de geçerli olup, asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerliliği devam eder. İcra kefiline karşı, ilam niteliğindeki icra kefaletine dayanılarak ayrı bir ilamlı icra takibi yapılabileceği gibi, icra kefaletinin verildiği asıl takip dosyasında, takibin, icra kefiline karşı yürütülmesi de mümkündür. Ancak, usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi, hakkında takip yapılan asıl borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra kefiline icra emri çıkarılamaz. Çünkü kefil hakkında yürütülecek takibin kesinleşen bir miktar için başlatılıp devam etmesi zorunludur (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s: 767) (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra İflas 1. cilt, s: 834) (HGK 31.03.2004 tarih ve 2004/12-2002).
Somut olayda, icra takibinin borçlularının … Tİc. Ltd. Şti. olduğu, ihtiyati haciz kararına dayanılarak 25.01.2011 tarihinde yapılan hacizden sonra, şikayetçi …’nin dosya borcuna ve ferilerine icra kefili olduğu, ancak kefaletini herhangi bir borçluya hasretmediği görülmekle, icra kefaletinin her iki borçlu yönünden verildiğinin kabulü gerekir. Ödeme emrinin, borçlulardan …’ye 31.01.2011 tarihinde, diğer borçlu şirkete ise 27.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği görülmüş olup, buna göre, şikayetçi icra kefiline icra emrinin çıkartıldığı 28.01.2011 tarihinde, asıl borçlular hakkındaki takibin henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, icra kefili olan şikayetçi …’ye asıl borçlular yönünden takip kesinleşmeden icra emri gönderilemeyeceğinden, mahkemece, icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Şikayetçinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.