YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/11080
KARAR NO : 2019/8168
KARAR TARİHİ : 04.07.2019

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1, 74/1-2. cümle, TCK’nın 53/1-2-3, 58/6-7, 54. maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm ve temyiz talebinin reddine ilişkin ek karar, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dosya kapsamının incelenmesinde; kararın sanığın yokluğunda verildiği, gerekçeli kararın sanığa 12/12/2014 tarihinde tebliğ edildiğine ilişkin tebligat parçasında; muhatabın mesai saatinde adreste olmadığından tebliğ evrakının mahalle muhtarına tebliğ edildiği, haber kağıdının kapısına bırakıldığının şerh düşüldüğü, kararın sanık tarafından 09/01/2015 tarihinde temyiz edildiği, mahkemece 16/02/2015 tarihli ek karar ile temyiz talebinin süresinde olmadığından bahisle reddine karar verildiği, ek kararın sanığa 06/04/2015 tarihinde tebliğ edildiği ve sanık tarafından ek kararın 10/04/2015 tarihinde temyiz edildiği anlaşılmakla; 7201 sayılı Tebligat Kanunu 21/1. maddesi gereğince; kendisine tebligat yapılacak kimse gösterilen adreste bulunmaz ise; tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine imza mukabilinde teslim edeceği, teselsüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildireceği düzenlemesi karşısında; tebligat parçasında en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildirildiğine dair herhangi bir açıklama bulunmadığı, bu hali ile yapılan tebligatın usulsüz olduğu, temyiz süresinin öğrenme ile başlayacağı ve sanık tarafından yasal süresi içinde temyiz talebinde bulunulduğunun kabulü ile, temyiz isteminin reddine ilişkin 16/02/2015 tarihli ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;
Sanık hakkında anılan kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilen temel cezada, olay yerinde keşif yapılarak, kazı mahallinin sit alanı veya 2863 sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olup olmadığı tereddütsüz şekilde belirlendikten sonra 74/1-2. cümlesi uyarınca indirime gidilip gidilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, keşif icra edilmeksizin, eksik araştırma ile 74/1-2. cümleye ilişkin uygulama yapılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın, suçun unsurlarının oluşmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Dosya kapsamındaki; 11/04/2014 tarihli olay yeri ve görgü tespit tutanağı ile; sanıkların izinsiz olarak kazı yaptıklarının görüldüğü, arazide yapılan izinsiz kazıda şahısların yeni kazı alanına geldikleri ve kazı yapmaya yeni başladıklarının görüldüğü şeklinde tespitte bulunulduğu, kolluk tarafından, kazı alanının derinliğine ve genişliğine ilişkin herhangi bir tespit veya fotoğraflamanın yapılmadığı, temyize konu sanık … temyiz dışı …, …’un kolluktaki müdafi huzurunda alınmayan beyanlarında; kazı yapmaya başladıktan yaklaşık bir saat sonra kolluk ekiplerinin geldiğini, temyiz dışı sanık …’ın kolluktaki beyanında; yeni kazmaya başladıkları sırada kolluk ekiplerinin geldiğini beyan ettiği, sanıkların duruşmadaki birbirleri ile uyumlu beyanlarında ise; kazı yapmak amacıyla gittiklerini ancak kazıya henüz başlamadan yakalandıklarını beyan ettikleri, mahkemece mahallinde keşif icra edilmediği, bu hali ile sanıkların kazı yapmaya başladıkları dosya kapsamı ile sabit ise de; kazı çukurunun derinliği ve genişliği hakkında bir tespit bulunmadığından, sanığın eyleminin TCK’nın 35. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
1-Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Gebze (Kapatılan) 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 02/06/2011 tarihli ve 2010/1510 Esas, 2011/618 Karar sayılı sabıkasının, sanığa ait adli sicil kaydında 5237 sayılı TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca hükmedilen 5 ay hapis cezası olarak göründüğü, UYAP sisteminden temin edilen gerekçeli kararda ise; sanığın 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı, ancak; kesinleşme şerhinde de 5 ay hapis cezası olarak göründüğü, bu hali ile tereddüt hasıl olduğu anlaşılmakla, söz konusu ilama ilişkin ceza davası dosyası getirtilerek tereddüt giderilmeden, yazılı şekilde tekerrüre ilişkin uygulama yapılması,
2-T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı kanunun 325. maddesi uyarınca bozma ilamının temyiz isteminde bulunmayan sanıklar … ve …’a da SİRAYETİNE, 04/07/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.