YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/2584
KARAR NO : 2015/18722
KARAR TARİHİ : 02.12.2015

Mahkemesi : Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanıklar… ve .. vekili, sanıklar … ve … vekili ile sanık … tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar vekili ile sanık …, atılı suçun delillerinin bulunmadığına, bu nedenle beraatlerine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;
… Jandarma Komutanlığı’na yapılan izinsiz kazı ihbarı üzerine, kolluk görevlilerince olay yeri olan .. ilçesi, .. köyüne gidildiği, ..Koruma Kurulu’nun 10.07.1991 tarih, 942 sayılı kararıyla 1. derece arkeolojik sit alanı olarak korunması gerekli kültür varlığı olduğu kabul edilen ….. Höyüğünün güney eteğinin, höyüğün içerisine doğru tünel şeklinde 30 metre uzunluğunda kazıldığının, tünelin sonunda ayrıca aşağıya doğru inen 5 metre derinliğinde bir kazının daha yapılmış olduğunun tespit edildiği, tünel içerisinde ve dışında yapılan incelemelerde suçta kullanıldığı anlaşılan kazma, kürek, çapa, hilti, kablolar ve prizler, tünel içini havalandıracak havalandırma motoru ve pervanesi gibi suç aletleri ile atlet, kazak ve sigara izmaritlerinin bulunup muhafaza altına alındığı, davaya konu kazı yerine 3 metre mesafede bulunan ve sanıklar tarafından kullanılan evin, hakkında verilen mahkumiyet kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanık … ait olduğu, olay yerine giden kolluk görevlilerinin ilk olarak bu evin ön tarafında sanık … ile karşılaştıkları ve sanık …’nın kolluk görevlilerine “uzmanım bir dakika bekle, konuşalım” diyerek kolluk görevlilerini oyalamaya çalıştığı, 31.08.2012 tarihinde de sanıklardan… ve …y’in izinsiz kazı faaliyetleri yaptıkları esnada kolluk görevlilerince yakalanmalarına ve yargılanarak mahkumiyetlerine karar verilmesine konu olan, …y’e ait evin arka tarafına geçen kolluk görevlilerinin, sanıklardan …’yı tünel girişinde üzeri toz ve toprak olmuş halde gördükleri, sanık …’e ait evin içerisine bakıldığında da, evde sanıklar … ile hakkında verilen mahkumiyet kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanık …’ın olduğunun görüldüğü, yapılan soruşturmada evin sahibi olan ve hakkındaki kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanık .’in kültür varlığı bulabilmek için kazı faaliyetini organize eden ve evini kazıya katılan kişilerin kullanımına veren kişi olduğunun, ismi geçen diğer kişilerin de izinsiz kazı faaliyetini gerçekleştiren kişiler olduklarının anlaşıldığı, aynı yerde sanıklardan … ve …y’in 31.08.2012 tarihinde de izinsiz kazı faaliyetinde bulundukları ve yakalandıkları, olay günü olan 27.10.2012 günü yerinde yapılan tespitlerden anlaşılacağı üzere, önceden başlanan izinsiz kazıya ismi geçen bu sanıklarla devam olunduğu ve höyüğün mezar odasına ulaşabilmek için höyük içerisinde doğru daha da ilerlendiği, bu tespitler üzerine sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, her ne kadar sanıklar verdikleri ifadelerinde, üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmemiş iseler de, sanıkların ilk ifadeleri ile sonradan verdikleri ifadelerin çelişkili olması, sanık ifadelerinin hayatın normal akışı karşısında inandırıcı olmaması, … Sulh Ceza Mahkemesinin 28.10.2012 tarih, 2012/138 değişik iş sayılı kararına dayanılarak yaptırılan kriminal incelemeyle, olay yerinden ele geçirilen sigara izmaritlerinin ikisinden ve kazaktan elde edilen DNA örneklerinin sanık …’ın genotip özellikleri ile, bir adet atletten elde edilen DNA örneklerinin de sanık …’in genotip özellikleri ile uyumlu olduğunun tespit edilmesi ve sanıkların yakalanış şekilleri karşısında, sanık ifadelerinin ceza almaktan kurtulmaya yönelik olduğu, tüm dosya kapsamından sanıkların, kültür varlığı bulabilmek amacıyla korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edilen höyük içerisinde izinsiz kazı yaptıkları ve eylemlerinin sabit olduğu, 07.03.2014 tarihli olay yeri keşfine iştirak eden arkeolog bilirkişisinden alınan raporda belirtildiği üzere, yapılan kazı faaliyeti sonucu tescilli yapının telafisi mümkün olmayacak şekilde zarar gördüğü, sanıkların eylemleri nedeniyle höyüğün zarar görebileceğini bilecek durumda bulundukları, buna rağmen aletlerle izinsiz kazı yapmak suretiyle korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına zarar veren sanıkların, tek bir eylem ile kanunun birden çok maddesini ihlal etmiş oldukları, bu durumda 5237 sayılı TCK’nın 44/1 maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmalarının zorunlu olduğu, 2863 sayılı Kanunun 65/1. maddesinde öngörülen yaptırımın, aynı Kanunun 74/1. maddesinde öngörülen yaptırımdan daha ağır olduğu, bu nedenle sanıklar hakkında sadece 2863 sayılı Kanunun 65/1-1.cümlesine göre hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile sanıkların aynı Kanunun 74/1. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanıklar … ve … vekili, sanıklar … ve … vekili ile sanık …’ün temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, sanıkların ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakları saklı tutularak, mahkumiyete ilişkin hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 02.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.