YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/2342
KARAR NO : 2015/19533
KARAR TARİHİ : 23.12.2015

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar …. ve …’un beraatlerine dair hükümler suçtan zarar gören kurum vekili, sanıklar … ve …’un mahkumiyetlerine ilişkin hükümler ise sanık … müdafii, sanıklar…. ve… tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suçtan zarar gördüğü anlaşılan ve verdiği temyiz dilekçesi ile katılma isteğini ortaya koyan …Bakanlığı’nın CMK’nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede;
1-Sanıklar …. ve … hakkında kurulan beraate ilişkin hükümlerin temyiz incelemesinde;
Sanıklar …. ve …’un aşamalarda alınan savunmalarında üzerlerine atılı kültür varlığı ticareti suçlamalarını kabul etmedikleri, 2863 sayılı Kanunun 67/2 maddesine temas eden kültür varlığı ticaretine aykırılık suçunun 5271 sayılı CMK’un 135. maddesinde sayılan ve iletişimin tespitine karar verilebilecek katalog suçlardan olmadığı, bu itibarla, söz konusu suçlar yönünden görüşme detaylarının hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki ticarete konu edildiği iddia olunan eserlerin ve niteliklerinin belirlenemediği, bu nedenlerle adı geçen sanıkların isnat olunan kültür varlığı ticareti yapma suçlarından beraatlerine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, anlaşılmakla;
Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, sanıkların beraatlerine dair kararların, usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, sanıkların beraatlerine dair hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA,
2-Sanıklar… ve …’un mahkumiyetlerine dair hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Haberleşme özgürlüğü; ulusal ve uluslararası mevzuatta açık ve korunaklı biçimde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde ve Anayasamızın 22.maddesinde yer alan haberleşme özgürlüğü ve bu özgürlüğe saygı gösterilmesi hakkının, kesintiye uğramadan ve başkaları tarafından sansür edilmeden, gizliliğinin ihlal edilmeden iletişim kurma hakkı olduğu konusunda şüphe ve tartışma yoktur. Aksi davranışlarda Türk Ceza Kanunun 132. maddesi ve devamı hükümlerinde, her mağdur birey ve her eylem için ayrı ayrı yaptırıma bağlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda bazı ölçütler getirilerek, bu özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin hükümlerin dar yorumlanması gerektiği sıkça vurgulanmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin esas ve usulleri ayrıntılı olarak belirlenmiş ve bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin önleme ve istihbari amaçlı olarak denetlenebileceği ayrıca kanunla düzenlendiğine göre, bu hükmü, ceza muhakemesi ile sınırlı kabul etmek gerekir. Buna göre, hiç kimse, bir suç soruşturması ve kovuşturması sürecinde, 135. maddede belirlenen esas ve usuller dışında, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyecek ve kayda alamayacaktır. Aksi takdirde, bu yolla elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Bu hükümle aslında, bir delil elde etme ve değerlendirme yasağı getirilmiş bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına konu olan … Ağır Ceza Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere telefon dinleme kayıtlarının tek başlarına kesin delil niteliğinde olmadıkları, suçun telefonda ikrar edilmesi halinin “mahkeme dışı ikrar” niteliğinde bulunduğu, “ikrarında mahkeme huzurunda dahi yapılmış olmasının” mahkumiyet için tek başına yeterli olmadığı dikkate alındığında, sadece telefon dinleme kaydına dayanılarak ceza verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Telefon konuşmalarının mutlak şekilde maddi ve destekleyici yan deliller ile kuvvetlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay kararlarında “ses ve görüntü kayıtlarının tek başlarına delil olmayacağı, güvenilirliğinin kuşkulu olduğu ve ancak diğer deliller ile desteklenmeleri halinde hükme dayanak oluşturabilecekleri de sık sık vurgulanmıştır. 5271 sayılı
CMK’nın 135/6. maddesinde telefon dinlemesi yapılabilecek suçların neler olduğu tek tek belirtilmiş, örneğin terör suçu kapsamında veya ihaleye fesat karıştırma gibi katalogda yer alan suçlardan soruşturma yapılacak izlenimi verilerek, buna göre dinleme kararının verilmesinin ve bu tespitlerin katalogda bulunmayan bir suç nedeni için delil olarak kullanılmasının kanuna karşı hile olduğu da doktrinde ve yargı kararlarında dile getirilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında; … Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından sanıklardan…’ün, kazı yaptırıp ele geçirdiği eserleri, diğer sanıklar… ve … ile birlikte bir otelde buluşup, satmaya çalıştıkları yönünde istihbari bilgiler elde edilmesi üzerine, … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 06/12/2007 tarihli talebine istinaden, 2863 sayılı kanuna aykırılık suçundan şüpheli konumunda bulunan adı geçen sanıkların … Sulh Ceza Mahkemesi’nin 06/12/2007 tarih, 2007/1213 değişik iş sayılı kararına dayalı olarak 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi gereğince 3 ay süre ile iletişimlerinin tespitine, dinlenilmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, yine bunun dışında, sanıklardan … hakkında … Sulh Ceza Mahkemesi’nin 04/12/2012 tarih, 2007/1205 sayı, sanıklar,….. ve… hakkında … Sulh Ceza Mahkemesi’nin 05/03/2008 tarih, 20058/243 sayılı kararı ile iletişim bilgilerinin tespitinin 3 ay süre ile uzatılmasına karar verildiği, bu kapsamda yapılan dinlemeler sonucunda, sanıklardan ….’ın bilgisi dahilinde ve sanık …’ün yönlendirmesi ile sanıklar … ve …..’ın 03/02/2008 tarihinde .. iline gittikleri, burada kimliği tespit edilemeyen bir şahıstan dosya kapsamında mevcut 25/11/2013 tarihli tarafsız arkeolog bilirkişi raporunda belirtildiği üzere 2863 sayılı Kanun kapsamında tasnif ve tescile tabi 40 adet kültür varlığını teslim aldıkları, buradan sanık….’ın tek başına kültür varlıklarını da yanına alarak İstanbul iline gitmek için yola çıktığı, yapılan ihbar üzerine, … ilinde, içerisinde bulunduğu otobüs güvenlik görevlileri tarafından durdurularak, suça konu eserlerin ele geçirildiği;
Sanıklar hakkında, izinsiz olarak kültür varlığı ticareti yapmak suçunu işledikleri iddia olunmuş ve sanıkların gerçekleştirdikleri telefon görüşmelerinde, tarihi eser alım satımına yönelik söylemlerde bulundukları görülmüş ise de, 2863 sayılı Kanunun 67/2 maddesine temas eden izinsiz kültür varlığı ticareti yapma suçunun 5271 sayılı CMK’un 135. maddesinde sayılan ve iletişimin tespitine karar verilebilecek katalog suçlardan olmadığı, bu itibarla görüşme içeriklerinin anılan suç yönünden sanıklar aleyhine, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil vasfında bulunmadığı, sanıklar …. ve …’a ait dosya kapsamında mevcut ifadeler incelendiğinde, ele geçen eserlerle ilgilerinin bulunmadığını beyan ettikleri, hukuka aykırı olarak temin edilmiş görüşme tutanakları dışında bu sanıkların yüklenen suçu işlediklerine dair mahkumiyetleri için yeterli delil bulunmadığı, bu kapsamda adı geçen sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanık …..’ın ise dosya kapsamında mevcut tüm ifadelerinde, bahse konu eserleri tarlada bulduğuna ilişkin beyanının aksine hukuka uygun bir şekilde temin edilmiş başka bir delilin bulunmadığının anlaşılması karşısında, bu sanığın eyleminin 5728 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi 2863 sayılı Kanun’ın 67., değişiklik sonrası ise 67/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilerek, yakalanan eserlerin sayısı ve niteliğide dikkate alınıp hüküm tesis edilmesi gerekirken, kültür varlığı ticaretine aykırılık suçundan mahkumiyetine dair yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1-Sanıklara atılı “kültür varlığı ticareti” suçuna ilişkin olarak, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5728 sayılı kanun ile değişiklik öncesi 2863 sayılı Kanun’un 67. maddesinde düzenlenen yaptırımın sanıkların lehine olduğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi,
2-Suç tarihi 04/02/2008 olduğu halde, sanık… hakkında … Sulh Ceza Mahkemesi’nin 14/02/2008 tarih, 2007/100-2008/66 sayılı ve 09/04/2008 tarihinde kesinleşen hakaret suçundan 2 ay 15 gün hapsine dair mahkumiyetin tekerrüre esas alınması,
3-Ele geçen dava konu eserlerin 2863 sayılı Kanun’un 75. maddesi gereğince Müze Müdürlüğü’ne teslim edilmesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerektiği gözetilmeksizin, ayrıca müsaderesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanık… müdafii, sanıklar…. ve …..’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, sanık …..’ın ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı tutularak isteme uygun olarak BOZULMASINA, 23/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.