YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2014/17886
KARAR NO : 2014/25777
KARAR TARİHİ : 16.12.2014
Tebliğname no : 12 – 2014/80985
Mahkemesi : Konya 11. (Kapatılan Altınekin) Asliye Ceza Mahkemesi
Tarihi : 12/12/2013
Numarası : 2013/622 – 2013/800
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanıklar B. K.., Y. Ö.. ve suça sürüklenen çocuk Y. K.. ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan Altınekin İlçesi, Koçyaka Köyü, … parsel sayılı taşınmazda, yaklaşık 1.5 metre derinliğinde, 2.5 metre kare çapında çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptığı anlaşılmakla;
Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanığın, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olması gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici olduğu, somut olayda; 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapan sanık hakkında, eylemin, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesine ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesine temas eden suçu oluşturduğu, lehe kanun karşılaştırması anılan hükümler arasında yapılarak, hapis cezasının asgari haddi yönünden daha lehe olan ilk düzenleme uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin; lehe kanun mukayesesi yapılmaksızın ve hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
2- Sanık tarafından gerçekleştirilen kazının boyutlarının, ülkemizde tarımsal amaçlı toprak işleme derinliği olarak kabul edilen 40 cm’yi aşması nedeniyle eylemin tamamlandığı gözetilmeyerek, hatalı değerlendirme sonucu fiilin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile sanığın cezasında TCK’nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,
3- TCK’nın 51. maddesindeki ertelemeye ilişkin düzenlemenin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek somut gerekçeler gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması gerektiği, bu itibarla, Altınekin Asliye Ceza Mahkemesinin 06/10/2011 tarih, 2011/41-51 sayılı kararı ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra denetim süresi içerisinde ikinci bir suç işleyerek pişmanlık göstermediğini ortaya koyan sanık hakkında “tekrar suç işlemeyeceğine dair olumlu kanaat oluştuğu” şeklinde yerinde olmayan gerekçe ile cezanın ertelenmesine karar verilmesi,
4-Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 16/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.