YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/25372
KARAR NO : 2014/24658
KARAR TARİHİ : 04.12.2014
Tebliğname no : 12 – 2012/245971
Mahkemesi : Afşin Asliye Ceza Mahkemesi
Karar tarihi : 02/04/2012
Numarası : 2011/149-2012/145
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, temyize gelmeyen sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 26.10.2011 tarihli arkeolog bilirkişi raporu ile 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı ve sit alanı dışında kaldığı tespit edilen mevkiide 14-15 metre derinliğinde çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptığı anlaşılmakla;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın adli para cezasının ertelenmediğine, müsadere kararının kanuna aykırı olduğuna ilişkin sair temyiz itirazının reddine, ancak;
1- Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, sanıkların sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğine haiz yerde kazı eylemi olmaksızın, yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olmaları gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun bu noktada belirleyici olduğu, dolayısıyla sanık hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesine göre tayin edilecek temel cezadan, aynı maddenin 2. cümlesi uyarınca indirim yapılarak hüküm tesisi gerektiği gözetilmeksizin, “olay yerinin sit alanı olmadığı ve kültür varlıklarının bulunmadığı ” şeklindeki hatalı değerlendirme ile “izinsiz define araştırmak” suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
2- TCK’nın 53/1 maddesinin, kişinin, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak uygulanabileceğinin belirtilmiş olmasına karşın, sanık hakkında adli para cezasına hükmedilmesinin sonucu olarak TCK’nın 53/1 maddesinin uygulanması,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 04/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.