YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/19442
KARAR NO : 2014/20725
KARAR TARİHİ : 23.10.2014
Tebliğname no : 12 – 2012/193768
Mahkemesi : Ulus Asliye Ceza Mahkemesi
Karar tarihi : 28/03/2012
Numarası : 2011/115 – 2012/23
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, kazı yapmadığına, kazı yaptığının kabulü halinde define amaçlı olmadığına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- 5271 sayılı CMK’nın 231/11 maddesine göre, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanığın, denetimli serbestlik tedbiri olarak kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesi halinde mahkemece durumu değerlendirilerek, cezanın kısmen infazı, ertelenmesi ya da seçenek yaptırımlara çevrilmesi yönünde karar verilmek suretiyle yeni bir mahkumiyet hükmü kurulabileceği gözetilmeksizin, denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suç nedeniyle hakkındaki hüküm açıklanan sanığa verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilmesi,
2- Sanığa isnat olunan kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunun 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan bir yerde işlenmesi halinde, aynı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/1. cümlesinin, belirtilen kapsam dışında bir yerde işlenmesi halinde ise 74/2. cümlesinin uygulama alanı bulacağı, anılan düzenlemelerin 5728 sayılı Kanun değişikliği sonrasındaki karşılıklarının ise sırasıyla 74/1-1. cümle ve 74/1-2. cümle olduğu, başka bir deyişle, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan bir yerde izinsiz kazı yapılması halinde, aynı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesinin uygulanacağı, kazı mahallinin belirtilen özelliği taşımaması halinde ise 74/1-1. cümleye göre belirlenecek temel cezadan, 74/1-2. cümle uyarınca indirim yapılacağı, hükmün gerekçesinde sözü edilen 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2 maddesinin, izinsiz kazı yapılması halinde uygulanmayıp, araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması durumunda mevzu bahis olacağı, yani, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2 maddesinin birbirinin karşılığını oluşturmadığı, somut olayda, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bölgede gerçekleştirilen kazı eyleminin, aynı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesi arasında yapılacak lehe kanun karşılaştırmasına göre değerlendirilmesi ve hapis cezasının asgari haddi yönünden daha lehe olan ilk düzenleme uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile sanık hakkında eksik ceza tayini,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 23/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.