YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/22387
KARAR NO : 2013/4897
KARAR TARİHİ : 28.02.2013

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : Tüm sanıklar hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 5237 sayılı TCK’nın 62, 51/1-3, 53/1, 63/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar …, …, …, … ve …’ın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz Gemikaya olarak anılan anıtsal taş kütlesi içerisindeki kilisenin tabanında, 1.10 x 1.20 cm ebadında, 70 cm derinliğinde çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptıkları, sanıklar …, …, …, …, … ve …’nin de, yine fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, aynı mevkiide, ilk grupta yer alan sanıkların kazı yaptıkları bölgeye yaklaşık 150 m mesafedeki şapelin dışında 20 x 30 cm ebadında, 30 cm derinliğinde çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptıkları, dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporlarına göre, tespiti yapılmakla birlikte henüz tescil edilmeyen anıtsal taş kütlesinin, kazı eylemleri nedeniyle dönüşümsüz şekilde zarar gördüğü,
Sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun hem 65/a, hem de 74/1 maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, sanıkların, Gemikayası mevkiinin niteliğini bilerek kazı yapmak üzere olay yerine geldiklerinin tüm dosya kapsamından anlaşıldığı, bu bakımdan, kazı yapmak amacıyla girişilen faaliyet sırasında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına istem dışı zarar verildiğinden söz edilemeyeceği, sanıkların izinsiz kazı yapmak suretiyle korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına zarar verdikleri kabul edildiğine göre, tek bir eylem ile kanunun birden çok maddesini ihlal etmiş oldukları, bu durumda 5237 sayılı TCK’nın 44/1 maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmalarının zorunlu olduğu,
karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesinde öngörülen yaptırımın, aynı Kanunun 74/1-1. cümlesinde öngörülen yaptırımdan daha ağır olduğu, bu nedenle sanıklar hakkında sadece 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesi uyarınca hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, gerekçe kısmında tartışıldığı halde bu konuda herhangi bir karar verilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış olup;
Sanıklar tarafından izinsiz kazı yapılan yerin, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğunun dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporları ile tespit edildiği, anılan taşınmazın resmen tescil edilmemiş olmasının, sözü edilen niteliğini etkilemeyeceği, bu bakımdan sanıkların eylemlerinin suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/1. cümlesi ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesine temas eden suçu oluşturduğu, mahkemece lehe kanun karşılaştırması anılan düzenlemeler arasında yapılarak, adli para cezası öngörmemesi nedeniyle daha lehe olan ikinci düzenleme uyarınca sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, tebliğnamede, taşınmaz kültür varlığı tescil edilmediği halde hatalı değerlendirme yapılarak sanıklara fazla ceza tayin edildiği gerekçesiyle bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.
1- Sanıklar …, …, …, … ve …’ın mahkumiyetlerine ilişkin hükmün incelenmesinde;
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiilerinin, sanıkların suçsuz olduklarına, mahkumiyetlerine yetecek delil bulunmadığına, eksik araştırma ile karar verildiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK’nın 53/1-c maddesinde belirtilen güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca cezası ertelenen hükümlü hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanamayacağı gözetilmeksizin, sanıkların bu haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının (A) bendinde yer alan beşinci alt bendinin “5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sanıkların sadece kendi alt soyları üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer bentlerde belirtilen hak yoksunluklarının ise mahkum oldukları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına” şeklinde düzeltilmesi ile hükümdeki usul ve kanuna uygun bulunan sair hususların aynen bırakılmasına karar verilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2- Sanıklar …, …, …, …, … ve …’nin mahkumiyetlerine ilişkin hüküm incelenmesine gelince;
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafinin, sanıkların suçsuz olduklarına, mahkumiyetlerine yetecek delil bulunmadığına, eksik araştırma ile karar verildiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a) Sanıklar tarafından açılan kazı çukurunun derinliğinin 30 cm olarak tespiti karşısında, eylemlerinin tamamlanmayıp teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi,
b) 5237 sayılı TCK’nın 53/1-c maddesinde belirtilen güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca cezası ertelenen hükümlü hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanamayacağı gözetilmeksizin, sanıkların, bu haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 28/02/2013 tarihinde, tenkite ilişkin kısım yönünden oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:
Dosya içeriğine göre tüm sanıkların yaptıkları kazı faaliyetleri sonucu korunması gerekli kültür varlığına istem dışı zarar verdiklerinden söz edilemeyeceği ve mahkemece de oluşa uygun olarak korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına zarar verildiğinin kabul edilmesi karşısında TCK’nın 44. maddesi de dikkate alınarak; atılı eylemin 2863 sayılı Kanunun 65/a maddesine uyduğu bu itibarla sanıkların belirtilen madde gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde aynı Kanunun 74/1-1 maddesine muhalefet kabulu ile hüküm tesisi kanuna aykırı olup hükmün suç vasfı nedeniyle sanıkların kazanılmış hakları saklı tutularak bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan çoğunluğun belirtilen yöne ilişkin tenkit görüşüne iştirak etmemekteyiz.