YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/8004
KARAR NO : 2023/2047
KARAR TARİHİ : 04.04.2023
MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2018/1796 Esas, 2021/1020
HÜKÜM : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ :Manisa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi)
SAYISI :2015/357 E.,2018/89 K.
Taraflar arasındaki marka hakkına teceavüzün önlenmesi, davalının tescilli markasının hükümsüzlüğü ile manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin… İletişim ve Teknoloji Hiz. Lld. Şti unvanı ile bilgisayar programlama faaliyetleri-hosting alanında 1999 yılından bu yana faaliyet gösterdiğini, yıllardır bu marka ile ticari ünvanlarına devam eden müvekkili şirketin internet üzerinden de….com, net.tr, com.tr, nic.tr, org uzantılı bütün alan adlarını da bu süreç içerisinde kulandığını ve kullanmaya devam ettiğini, müvekkili şirketin….com alan adını 18.10.2007’de tahsis ettiği, davalının ise performan.net alan adını aynı ticari dalda, 09.09.2013 tarihinde tahsis ettiğini, müvekkili şirketin “performans” markasını yıllardır kullanmakta olduğu için “performans” markasının tescilini almak istemesi üzerine patent ofisi ile yaptığı görüşmelerde “performans” kelimesinin tek başına tescil edilmesinin mümkün olmadığının beyan edildiğini, bunun üzerine tescilden vazgeçen müvekkili şirketin davalı tarafından Türk Patent ve Marka Kurumu’na (TPMK) yapılan başvuru neticesinde söz konusu markanın her nasılsa tescil edildiğini, müvekkili şirketin 1999 yılından bu yana bu unvan ile ticaret yaptığından ve bu isimle üne kavuşup markalaştığını, bilinen ve aranan bir marka haline geldiğinden davalının tescilinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 57 inci maddesi ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası, aynı yasanın 9’uncu maddesinin ikinci fıkrası ve devamı maddeleri gereği haksız rekabet ve markaya tecavüz fiilini oluşturduğunu, davalı tarafın müvekkili şirket ile aynı faaliyet alanında çalıştığından bunu bilmemesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin davalı adına yapılan tescilden haberdar olduğunda Bursa 19 Noterliği vasıtası ile 11.12.2014 tarihli ihtarnamenin davalıya gönderildiğini ileri sürerek, müvekkil şirketin uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini ve yoksun kalınan kazancın tazmini konusundaki fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla, markaya tecavüzün tespitine ve menine, davalının markasının hükümsüzlüğüne, tescil edilmiş markanın TPMK kayıtlarından terkinine, kararın ulusal gazetede ilan edilmesine, markaya tecavüz sebebiyle marka hakkından doğan talepler saklı kalmak kaydıyla 20.000.00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin 2012 tarihinden beri bilgisayar programlama, sistem network veri tabanı web sayfası ve benzeri yazılımlar ile müşteriye özel yazılımların kodlanması gibi faaliyet alanında çalışmaya başladığını, müvekkilinin faaliyetine başlamadan önce hedef kitlesi olarak yüksek kaliteli, verimli hosting ve internet sunucusu hizmeti talep eden müşteri kitlesini belirlediğini, bu müşteri kitlesinin yüksek… beklentisi olduğundan marka olarak “PERFORMANS” ismini seçtiğini ve markasını en iyi temsil eden ve dünyanın en hızlı koşan hayvanı olan ÇİTA’yı marka logosuna ekleyerek markanın tescili için başvurduğunu, davacının 1999 yılından beridir ticaret ünvanı olarak kullandığını beyan etse de, dosyaya sunduğu sicil tasdiknamesinde tescil tarihinin 16.06.2004 olduğunu, ticari ünvanlar kural olarak marka olarak kullanılıyor ise de ticari unvanın başka markanın başka olduğunu, ticari unvandan farklı marka kullanılabileceğini, alan adının marka niteliğinde olmadığını, davacının www…..com alan adıyla yayınlanan siteye girildiğinde Pyayinlama.com başlıklı bir sayfa çıktığını, bambaşka isim, bambaşka renkler ve bambaşka bir logo kullanıldığını, oysa ki müvekkiline ait www.Performans.net alan adı ile yayınlanan siteye girilince müvekkilinin tescili markası ve logosunun çıktığını, davacı tarafın kullandığı markanın işletme unvanı ve alan adı değil Pyayinlama.com olduğunun ortada olduğunu, davacıya ait www.performans. com isimli sitesinde kiralık sunucu ve bulut sunucu hizmetlerinin verilmediğini, oysa ki müvekkiline ait www.performans.net isimli sitesinde esas olarak bu hizmetlerin verildiğini, tek ortak hizmetin hosting hizmeti olduğunu, müvekkilinin gelirinin ancak %2-3 ünü oluşturduğunu, müvekkilinin marka tescili için başvuru tarihinin 10.07.2012 olduğunu bu tarihten itibaren sessiz kaldığını, 5 yıldır marka kullanımın da bulunmadığını, 2007 yılından itibaren site ekran görüntüsünde de Pyayinlama.com logosu ile yayın yaptığının görüldüğünü, çalışan bir sitede gündeme göre çalışma ve değişiklikler olması gerektiğini, ancak 2007 yılından itibaren hiç bir değişiklik bulunmadığını, davacının belirttiği com.tr, net.tr, .org uzantılı diğer alanları tescil ettirdiği beyan edilmekle birlikte bu alanların hiç birinin çalışmadığını, müvekkilnin kullandığı alan www.performans.net olup, 2013 yılında tescil edildiğini, delil olarak sunulan 09.09.2013 tarihinde tescil edilen….gen.tr alan adını ise hiç kullanılmadığını delil olamayacağını, müvekkilinin tescilli markasını kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda, davacının tescilli bir marka hakkına sahip olmaması ve davalı yanın ticari kullanımlarını 2012/62051 sayılı tescilli markasına dayalı olarak gerçekleştirmesi göz önüne alındığında marka hakkına tecavüzün oluşmadığı, davacının… ibaresi üzerinde tarafların ortak faaliyet alanlarında, davalı yandan çok daha önceki tarihten beri kullanımlarının mevcut olduğu, özellikle web sitesi üzerindeki kullanımlarının bu hususu ispata yeter nitelikte olduğu, ancak dava konusu 2012/62051 sayılı “performans” markasının Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil) emtiaları yönünden kısmen hükümsüzlüğü şartlarının meydana geldiğinin belirtildiği, davacının… adını davalının 38.sınıftaki “radyo ve televizyon yayın hizmetleri, haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil.). Haber ajansı hizmetleri haber ajansı hizmetleri” sınıfında tescilli… markasının “haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil)” bu hizmetler bakımından bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacının davalının tescilinden önce “…” ibaresini alan adı olarak 1999 yılında oluşturmak ve yine 18.10.2017 tarihinde tescil ettirmek ve sürekli kullanmak suretiyle bu hizmetler açısından gerçek hak sahibi olduğu ve öncelik hakkı bulunduğu, 38 inci sınıfta kayıtlı 2012/62021 tescil nolu markasının haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil) emtiaları dışındaki diğer emtialar yönünden ve davalının kullanımına konu markanın tescilli bir marka olması sebebiyle davacının markasına tecavüz veya haksız rekabet teşkil etmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının 38 inci sınıfta kayıtlı 2012/62021 tescil nolu markasının haberleşme hizmetleri( internet servisi sağlama hizmetleri dahil) emtiaları yönünden hükümsüzlüğüne ve TPMK sicilinden terkinine, fazlaya ilişkin diğer taleplerin reddine, karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; her ne kadar gerekçeli kararda müvekkilin öncelik hakkı bulunmadığından diğer emtialar yönünden ve davalının kullanımına konu markanın tescilli bir marka olması sebebiyle müvekkilin markasına tecavüz veya haksız rekabet teşkil etmediğinden bahisle tecavüzün tespiti ve meni ile manevi tazminat yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de; markayı tescil ettirmeden piyasada ilk defa kullanan ve maruf hale getiren kişi, gerçek hak sahipliğine dayalı olarak, bu markayı haksız rekabet hükümlerine göre koruyabileceği gibi 556 sayılı KHK’nın 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmünden yararlanarak aynı markanın aynı tür mal veya hizmet için bir başka kişi tarafından kendi adına tesciline itiraz edebilir ve gerektiğinde aynı yasanın 42 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre hükümsüzlük davası açabileceğini, müvekkil şirket tarafından “performans” unvanı yıllardır marka olarak kullanılmış ise de, davalı tarafından TPMK’ya yapılan başvuru neticesinde söz konusu markanın tescil edildiğini, müvekkil şirket 1999 yılından bu yana bu unvan ile ticaret yaptığından ve bu isimle üne kavuşup markalaştığını, bilinen ve aranılan bir marka haline geldiğinden bu tescilin 6102 sayılı Kanun’un 57 inci maddesi ve 556 sayılı KHK’nın 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile aynı yasanın 9’uncu maddesinin ikinci fıkrası ve devamı maddeler gereği haksız rekabet ve markaya tecavüz fiillerini oluşturduğunu, davalının müvekkil şirket ile aynı faaliyet alanında çalıştığından, bu hususları bilmemesinin mümkün olmadığını, kaldı ki davalıya tescilden haberdar olur olmaz Bursa 19. Noterliği vasıtası ile 11.12.2014 tarihli ihtarname gönderildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tanığı …’ın beyanı ile bilirkişi raporu delil kabul edilerek, radyo ve televizyon yayın hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil,… alan adını 1999 yılında oluşturmuş olması, 18.12.2017 tarihinde tescil etirdiği ve sürekli kullandığı gerekçesiyle, müvekkile ait markanın hükümsüzlüğüne ve TPMK sicilinden terkinine karar verildiğini, ancak marka hukukunda esas olanan, tescilli markanın korunması olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarında da belirtikleri üzere, “… ” kelimesi tek başına marka olamayacağını, ayırt edici bir özelliğinin olması gerektiğini, ancak, mahkemenin marka olarak kabul ettiğini, müvekkilinin web sayfasında ” Pyayınlama logoso ” bulunduğunu, fatura siyah beyaz fotokopi olarak sunulmuş olması nedeniyle renkleri bilinmemekle birlikte, faturada renkli daire içersinde sağa açılı ” P ” harfi ve “… ” kelimeleri bulunmadığını, müvekkilin markasının ise çita ve…tan oluştuğunu, müvekkilin markası ile davacının logosunun karıştırılma imkan ve ihtimali bulunmadığını, davacı taraf 1999 tarihinden itibaren… markasını kullandığını beyan etmekte ise de, delil sunamadığını, alan adının tescili tek başına fiilen ihdas ve istismal etmeyi ispatlayamayacağını, davacı tanığı …’ın davacının faturalarında başka bir marka ve isim olduğunu beyan ettiğini, 11.04.2016 tarihli duruşmada … markasını tescilden önce kullanıldığını kanıtlayıcı yazılı delil ve belgelerini sunması için iki haftalık kesin süre verilmesine rağmen tescilden önce kullanıldığına ilişkin birkaç fatura dışında kanıt sunulamadığını, müvekkilin markasını tescil tarihi olan 10.07.2012 tarihinden önce müvekkilin tescil konusuna ilişkin sadece 1 fatura sunulduğunu, davalı şirketin web sitesinin davacı şirketçe hangi sıklıkta kullanıldığı tespit edilmediğini, davacı tarafından hangi sıklıkta yenilendiği ve 1999’dan beridir web kullanıcıları tarafından hangi sıklıkta kullanıldığının tespit edilmediğini, Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarında gerçek hak sahipliğinin belirlenmesinde ciddi kullanım olup olmadığının somut olayın niteliklerine göre araştırılıp belirlenmesini gerektiğini, davacı şirketin anasözleşmesini incelediklerinde işletme konusunun çok çeşitli alanlar olduğunun görüldüğünü, Radyo televizyon hizmetleri haberleşme hizmetleri (internet sağlama hizmetleri dahil) konusunda sunmuş olduğu tek fatura ile ünlenmiş olduğuna karar verilemeyeceğini, müvekkilin tek faaliyet alanı bulunduğunu tescilden önce tek fatura sunabilmesi esas olarak diğer faaliyet alanlarında çalışmadığını gösterdiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının 556 sayılı KHK kapsamında tescilli bir markası olmadığından 556 sayılı KHK’nın 61 inci maddesine dayalı olarak tecavüz davası açamayacağı, tescilli markanın kullanılması nedeniyle, manevi tazminat şartlarının da oluşmadığı, bu nedenlerle davacı vekilinin markaya tecavüzün önlenmesi ve manevi tazminata ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmediği, davalının tescilli markası “Kaplan Şekil+PERFORMANS” ibareli olup 38 inci sınıf hizmetlerde 10.07.2012 tarihinde başvurulduğu, 13.11.2013 tarihinde de tescil edildiği, bu tarihten önceki dönemde davacının… ibaresini 38 inci sınıfta marka olarak ihdas ettiğini gösterir kanıt olarak, sunulan 4 adet faturadan, sadece bir tanesinin, davalının başvuru tarihinden önce 02.08.2010 tarihinde düzenlenmiş olması nedeniyle, gerçek hak sahipliği değerlendirilmesinde dikkate alınamayacak olup, bu hususun hükme esas alınan raporda da belirtiltildiği, diğer delillerin incelenmesi ve değerlendirilmesi de yapılarak, davacının ” www.performans.com. ” kod alan adını ilk olarak 1999 yılında oluşturduğu, 18.10.2007 tarihinde alan adını tescil ettirdiği, site içeriğinin incelenmesi ve değerlendirilmesinde, ana ekranında ” PYAYINLAMA ” markasının yer aldığı, ancak sair başlıklarda “…” ibaresinin mevcut olduğu, tarafların benzer alanda faaliyet gösterdiği, web. sitesinin 2007-2015 yılları arasında içeriğinin değiştirilmemiş olmasının bir önemi bulunmadı, müzekkere cevaplarından kurulduğu günden itibaren aktif olarak kullanıldığının anlaşıldığı, www.performans.web.r ” alan adını, 29.01.2018′ de aldığının görüldüğü, bu tespitlere göre, davacı yanın “PERFORMANS” ibaresini, davalıdan önceki bir tarihten itibaren domain, hosting, yer sağlama hizmetleri, bilgisayar hizmetleri gibi alanlarda markasal etki doğuracak şekilde kullandığı, bu kulanımlarının 556 saylı KHK’nın 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında, davalının kullanımı karşısında davacının önceye dayalı üstün hak sahipliğine delalet olarak sayılabileceğinden İlk Derece Mahkemesince verilen hükümsüzlük kararında bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.
2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi ve davalı markasının hükümsüzlüğü ile manevi tazminat istemine ilişkin olup, marka hakkına tecavüz koşulları ile hükümsüzlük koşullarının oluşup oluşmadığı uyuşmazlık konusudur.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,
2.556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası, aynı yasanın 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun(6102 sayılı) 57 inci maddesi
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
04.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.