YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/5918
KARAR NO : 2023/518
KARAR TARİHİ : 25.01.2023

MAHKEMESİ :… Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
HÜKÜM : Esastan ret

Taraflar arasındaki haksız rekabetin tespiti, men’i, maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı şirketin 12.05.2012 tarihinde Taraf Gazetesi’nin Ankara, İzmir ve Adana baskısında yayınlanan ve 33.512 baskı yapan “… Rakı” markalı ürüne ilişkin “El oğlu rakı zammını viskiyle kutluyor. Gel de efelenme!” başlıklı reklam ve devamında “Rakı zammına Pazar liderinin değil de neden sadece …’nin sesi çıkıyor? Şimdi burada bir parantez açalım. Rakı severlere bazı şeyleri hatırlatalım. Bildiğiniz gibi, ülkemizin en eski rakı markası geçen yıl yabancılara satıldı. Yabancı dediysek, kendileri rakıya yabancı, ama diğer içkilerin ağababası. Yürüyen Jonie’li viski bunların mesela. Viskideki vergi indirimi işlerine geliyor diye mi susuyorlar acaba? Milli içkimizden onlara ne? Herkes kendi milli içkisini satma derdinde. Şimdi herkesin anlayacağı dilde bir kez daha anlatalım: Beyler one minute! Bizim adımız … Çok Şükür bu ülkenin yüzde yüz yerli sermayeli rakısıyız. Milli içkimize de, bu işten ekmek yiyen üzüm ve anason üreticilerimize de sahip çıkarız. Rakımızı kimsenin viskisine çerez yapmayız. Şu iyi bilinsin ki, rakıseverlerin desteğiyle bundan sonra el oğluna daha çok efeleneceğiz. Geçmişte olduğu gibi bu oyunların üstesinden yine geleceğiz! Bu böyle biline. …!” şeklindeki ifadelerle özellikle müvekkili şirketin hisselerinin dünyanın en büyük viski üreticisi olan yabancı şirkete 2011 yılında satılmasına atıf yapıldığını, müvekkili şirketin kötülendiğini, karalayıcı, yer yer hakaret içeren ifadeler kullanarak haksız rekabette bulunulduğunu ileri sürerek haksız rekabetin tespitine, men’i ile ortadan kaldırılmasına, kararın tirajı en yüksek beş gazeteden birinde özet olarak ilânına, 1.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini toplam 868.556,00 TL’ye yükseltmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde, dava konusu ilânın haksız rekabet içermediğini, müvekkili şirketin reklam metninin hazırlanmasından sonra bu reklamın yayına verilmesinden vazgeçildiğini, tüm gazetelere iptal için talimat verildiğini, ilgili gazete dışındaki tüm gazeteler iptal talimatı doğrultusunda hareket ettiğini; ancak ilgili gazete çalışanlarının hata yaptıklarını, iptal talimatını işleme almadıklarını ve reklamın müvekkili şirket iradesi dışında yayınlanmasına sebep olduklarını savunarak davanın reddini istemiş, ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def’inde bulunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla davanın kısmi dava olarak açıldığı ve ıslah ile talebin artırılabileceği, ceza zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğu için ıslah edilen kısım yönünden zamanaşımının gerçekleşmediği, Taraf Gazetesinin Ankara, İzmir ve Adana baskısında yayınlanan ”El oğlu rakı zammını viski ile kutluyor gel de efelenme” başlıklı reklam içeriğinde ”pazar lideri” ibaresi ile Mey İçki San ve Tic. A.Ş.’den ”eloğlu” ibaresi ile şirket ortağı Diageo PLC’den söz edildiği, reklam metninde davalı firmanın rakıya yapılan zamma karşı eleştirilerini dile getirirken bu duruma tepki verenin yalnızca kendi firmaları olduğundan bahsettiği, rakibin vergi zammına karşı çıkmamasına ilişkin yorumların eleştirinin objektif sınırlarını aştığı, rakibin hisselerinin yabancılara satışı gerçek durumu yansıtsa da bu durumun oldukça incitici ve kötüleyici bir uslüpla dile getirildiği ve metnin tamamında esas olarak milli rakı teması işlendiği, kendi ürünü ile davacının ürünü arasında yerli – yabancı olma yönünden karşılaştırma yapılarak, tüketicilerin ulusal ve milli değerlerinin hedef alındığı ve rakibin bu değerlere sahip olmadığı izleniminin yaratıldığı, haksız rekabetin oluştuğu, davacının maddi zararının hesaplanması konusunda ilânın yayınlandığı tarihten önceki 3 aylık ve sonraki 3 aylık dönem baz alınarak ilânın yayınlandığı İzmir, Adana ve Ankara’da davacı satışlarındaki düşüş miktarı dikkate alınarak bilirkişilerce satış düşüklüğüne göre davacının kâr kaybının 868.556,00 TL olarak belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı tarafından yayınlattırılan reklamın davacı yönünden haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, haksız rekabetin men’ine, 868.556,00 TL maddi tazminatın ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, hükmün kesinleşmesinden sonra hüküm özetinin masrafı davalıdan alınmak suretiyle tirajı en yüksek beş gazeteden birinin İzmir, Adana, Ankara’da dağıtılan baskılarında yayınlanmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
1. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2.İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmamış olduğundan davanın kısmi dava olarak kabulünün mümkün olmadığını, ıslah edilen kısım yönünden zamanaşımının dolduğunu, müvekkilinin ne davacı firmayı ne de doğrudan ürünlerini kötülemediğini, tazminata hükmedilmesi için kusurun bulunması gerektiğini, dava konusu reklamın müvekkili şirketin iradesi dışında yayınlandığını, Türkiye alkollü içecekler piyasasında tüketimin yıldan yıla azaldığını, gerçekleşen tüketim dikkate alındığında davacı şirketin satışlarının ise arttığını, bilirkişilerin bazı hesapları karıştırdığına dair ara karar kurulmuş iken bu hesaplamanın karara dönüştürüldüğünü, davacının satışlarındaki düşüş haksız rekabetten kaynaklansa idi davacıların satışı düşerken müvekkili şirketin satışlarının yükselmesinin bekleneceğini, böyle bir durumun da gerçekleşmediğini, tazminat hesaplarında yalnızca davacının satışlarının ve ciro rakamlarının dikkate alınamayacağını, pazarın tamamına bakıldığında davacının Türkiye’deki toplam satış rakamları içindeki payının düşmediğini, aksine arttığını, davacının zararı oluşmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, reklamın yayınlandığı ay ve önceki ve sonraki 3 ay olmak üzere toplam 7 aylık süreçte yaptığı satışlar dikkate alındığını, bunun neye göre tespit edildiğinin belli olmadığını, günlük olarak yayımlanan gazetede, yalnızca bir kez yayınlanmış bir reklamın etkisinin aylarca sürdürdüğünün kabul edilemeyeceğini, dava konusu reklamın bir kez yayınlandığını, davacının satışlarının, reklamın yayınlandığı ay ve hatta izleyen ayda dahi düşüş olmaması, reklamın hiçbir şekilde etki doğurmadığının en açık kanıtını oluşturduğunu, reklam yayınlandığı için satışların düştüğü belirtilen Temmuz ve Ağustos aylarında gerçekleşen satış miktarı, Şubat ayında gerçekleşen satış miktarı ile hemen hemen aynı olduğunu, davacının Temmuz ve Ağustos aylarındaki düşüşünün Ramazan ayına denk gelmesinden kaynaklandığını, bilirkişiler tarafından davacının defterleri üzerinde Ramazan ayına denk gelen 29 veya 30 günlük süreçteki satışların dikkate alınması gerektiğini belirtilerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

3. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla davalının Taraf Gazetesi’nin Ankara, İzmir ve Adana baskılarında yayımlanan reklamında davacı şirketin yabancı menşeli ortakları bulunduğunu, kendisinin milli rakı firması olduğunu öne çıkararak davacıyı gereksiz yere incitici beyanlarla kötülediği, bu suretle dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı Kanun) 57 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında haksız rekabette bulunduğu, davalı tarafın, gazete ilânının yayınlanmaması için gazeteye e-posta gönderdiğini, buna rağmen ilânın yayınlandığını belirterek kusuru olmadığını istinaf nedeni olarak belirtmiş ise de davalının basiretli tacir gibi hareket ederek ilânın yayınını önlemesi gerekip gazeteyle olan ilişkisini davacıya karşı ileri süremeyeceği, 6762 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gözetildiğinde takdir edilen maddi tazminatın dosya kapsamına uygun ve makul bulunduğu, dava dilekçesinin 6 ncı sayfasının son paragrafında “verdiği zararın bir nebze olsun giderilmesini teminen şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminat” ibarelerine yer vermekle davanın kısmi dava olarak açıldığı açık olduğu gibi dava tarihinde yürürlükte olan kısmi davada bakiye kısımın istenebilmesi için fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına gerek bulunmadığından fazlaya ilişkin kısmın ıslah yoluyla istenmesinin mümkün olduğu, eylem aynı zamanda suç teşkil ettiği için 6762 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (5237 sayılı Kanun) 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca 8 yıllık ceza zamanaşımına tabi olup ıslah tarihi itibariyle zamanaşımının dolmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepleri tekrar ederek ve davacının ıslah dilekçesinde davayı belirsiz alacak davası olarak açtığını beyan ettiğinden davanın kısmi dava olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, ancak bu davanın belirsiz alacak davası olarak da açılamayacağını, dava dilekçesinin de belirsiz alacak davası için aranan şartları taşımadığını, doğrudan tahsilat talep edildiğini ayrıca fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmamış olduğundan davanın kısmi dava olarak kabulünün de mümkün olmadığını, ıslah edilen kısım yönünden 6762 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl her halde 3 yıllık zamanaşımı öngörüldüğünü, ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımının dolduğunu, olayda kasıt olmadığı için ceza zamanaşımının uygulanamayacağını, tazminata hükmedilmesi için kusurun bulunması gerektiğini, dava konusu reklamın müvekkili şirketin iradesi dışında yayınlandığını, müvekkili şirketin önce bu reklamı yayına vermek istemediğini, dosyada mübrez e-posta yazışmaları ile sabit olduğu üzere diğer gazeteler gibi Taraf Gazetesi için de iptal talimatı verdiğini; ancak bu Gazetenin hatası nedeni ile reklamın yayına girdiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, haksız rekabetin tespiti, meni, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6762 sayılı Kanun’un 56 ncı ve devamı maddeleri
2.5237 sayılı Kanun’un 66 ncı maddesi

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin haksız rekabetin tespiti hükmüne yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Mahkemece maddi tazminat hesabı yoksun kalınan kar üzerinden yapılmış olup yoksun kalınan kârın belirlenmesinde, eylemden önceki yıllara (yaklaşık beş yıl) ait bilançolar ile haksız rekabetin işlendiği dönem ve haksız rekabet sona ermiş ise sona erdiği tarihten sonraki defter ve belgeler ile bilançolar üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davalı eylemlerinin yoksun kalınan kazanca etkisi de gözetilerek sonuca varılır. Somut olayda, davalı vekilinin alınan bilirkişi raporlarına itirazen sektör daralmasına işaret ettiği, hesaplamada dikkate alınması gereken dönemsel ve sektörel bazda değişkenleri ortaya koyduğu; ancak Mahkemece davalının haklı itirazlarını karşılar biçimde rapor alınmadığı gibi denetime elverişsiz ve sonucu itibariyle dönemsel olarak olması gereken zarar hesabı üzerinden hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Bu durumda davaya konu talep azalmasında davalının eylemlerinin etkisini de değerlendirir, anlaşılır ve kapsamlı bir rapor alınmak üzere içerisinde sektör bilirkişisinin de yer aldığı 3 kişilik heyetten yukarıda belirtilen kapsamda inceleme yapan rapor alınarak varılan sonuca göre hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Davalı vekilinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin
Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

25.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.