YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/3701
KARAR NO : 2021/1919
KARAR TARİHİ : 02.03.2021
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 05.03.2019 tarih ve 2018/246- 2019/100 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacı firma ile davalı Orkan Tekstil Turizm ve Deri Ürünleri Ltd. Şti. arasındaki ticari ilişki nedeniyle diğer davalı …’e ait olan taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiğini, ticari ilişkiden kaynaklı borcun ödenmesi için davalılara keşide edilen ihtarnamenin semeresiz kaldığını, alacağın tahsili için davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile girişilen icra takibinin davalıların itirazı sonucu durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, ipoteğin ticari ilişkinin teminatı olarak verildiğini, taraflar arasında imzalanan protokol gereğince davalı şirketin işletmesinin işletim hakkını davacıya verdiğini, davacının elde ettiği karı davalının borcundan mahsup etmesi gerektiğini, davalıların davacıya borcun bulunmadığını savunarak davanın reddine ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre, davalılardan gerçek kişi olan …’in borca ayni teminat verdiği, yani ipotek veren konumunda olduğu, TMK’nun 887. Maddesi gereğince borçtan şahsen sorumlu olmayan davalı … hakkında davacının ödeme isteminin ileri sürülebilmesi için, davacının bu talebini hem borçluya hem de ipotek veren davalıya karşı ileri sürmüş olması gerektiği, davacı tarafından sunulan belgelerden icra takibi başlatılmadan önce davalılardan …’e muacceliyet ihtarnamesi içeren herhangi bir belgenin tebliğ edilmediği, daha doğrusu tebliğe çıkarılan evrakın davalıya ulaşmadığının anlaşıldığı davacının davalı … yönünden takip şartını yerine getirmeden icra takibine giriştiği gerekçesiyle bu davalı yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden taraflar arasındaki ticari ilişkiye dayanak kayıtların defterlere usulüne uygun olarak işlendiği, davacının kayıtlar gereği davalıdan talep edebileceği ve varlığı tespit edilen alacak miktarının 72.784,71 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karara karşı davalılar vekili temyiz kanun yoluna başvurmuştur.
Dava ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece verilen karar (Kapatılan) 19.Hukuk Dairesi’nin 25.04.2016 tarihli kararı ile bozulmuş bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma ilamı doğrultusunda karar verilmemiştir.
Mahkemece yapılan inceleme sonucunda ipotek veren davalı …’e muacceliyet ihtarnamesinin bila tebliğ iade edildiği bu nedenle bu davalı hakkında TMK.887. Maddesi hükmünde öngörülen muacceliyet şartı gerçekleşmediğinden ipotek borçlusuna ihbar yapılmadan takibe geçilemeyeceği, bu hususun da HMK 114/2 maddesine göre dava şartı olduğundan mahkemece dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalılara iadesine, 02.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.