YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/8331
KARAR NO : 2015/8597
KARAR TARİHİ : 22.06.2015

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 30/12/2013
NUMARASI : 2007/120-2013/322

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 30/12/2013 tarih ve 2007/120-2013/322 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekilleri ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 09.06.2015 günü hazır bulunan asıl ve birleşen davada davalı M. Yapım A.Ş. vekili Av. S. Y.A., asıl ve birleşen davada davacılar vekili Av. N. T., asıl davada ihbar olunan-birleşen davada davalı AKS Maksimum San. Tic. A.Ş. vekili Av. Berrin Tunç Köroğlu dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili, asıl davada müvekkillerinden S-N Müzik Yapım Organizasyon San. ve Tic. A.Ş’nin, diğer müvekkili S. A.’nun söz ve müzik yazarı sıfatıyla eser sahibi olduğu “Ş.S. L.” isimli müzik eserinin kullanımına ilişkin izin vermeye yetkili edisyon şirketi olduğunu, müvekkilinin edisyon sıfatı ile “Ş. S.L.” isimli müzik eserinin, davalının yapımcısı olduğu ve S.Tv/S. T. isimli televizyon kanallarında yayınlanan Şarkı Söylemek Lazım isimli program içerisinde jenerik müziği olarak yer almasına ilişkin 07/03/2007 tarihinde taraflar arasında sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 6.3 maddesi ile, eserin kullanıldığı programda ahlaka ve hukuka aykırı, kişileri hedef alan veya küçük düşüren, toplum hayatı ve barışını tehdit eden unsurlar yer alması halinde, S-N’nin sözleşmeyi derhal fesih hakkı olduğu, bu durumda yapımcının eseri programda kullanma hakkının sona ereceği hususunun kararlaştırıldığını, ancak müvekkillerinin sözleşme konusu eserin kullanımına izin vermekteki ön koşulu olan bu hususa yayın sırasında özen gösterilmediğini ve özellikle 08/04/2007 tarihli programda sözleşmenin işbu maddesinin ihlal edildiğini ve programa konuk alınan kişilerin kişilik haklarına, kişilere hakaret eden ve yine konu alınan kişilerin şeref ve itibarını zedeleyici, kişileri küçük düşüren diyaloglar yayınlandığını, müvekkillerinin bu şekilde kişilik haklarına saldırılarak izlenme oranlarını arttırmayı amaç edinmiş bir programda eserlerinin kullanımına muvafakatlerinin bulunmadığını, bu yayın nedeniyle sözleşmenin 6.3 maddesinin ihlal edilmiş olup, programın bu yönü ile akte aykırı hale geldiğini, bu durum üzerine müvekkili tarafından noter aracılığı ile davalıya ihtarname gönderilerek, sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği ve bildirim tarihinden itibaren davalının sözleşmeye konu müzik eserini kullanmaya son vermesi hususunun bildirildiğini, ancak söz konusu ihtarnameye rağmen davalının, 15/04/2007 tarihinde programda müzik eserini tekrar kullandığını, bunun üzerine davalıya tekrar noter aracılığı ile ihtarname gönderildiğini, ancak davalı şirketin müzik eserini kullanmaya devam ettiğini, davalı tarafından noter aracılığı ile verilen cevabi ihtarname ile, sözleşmeye ilişkin fesih bildirimini veya cayma beyanını kabul etmediklerinin bildirildiğini, bu durumun müvekkillerinin haklarına maddi ve manevi olarak zarar verdiğini ileri sürerek, davalının 12/04/2007 tarihinden sonra “Ş. S.L.” isimli müzik eserini, yapımcılığını üstlendiği programın ismi ve içeriğinde kullanmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespitini, tecavüz ve haksız kullanımın önlenmesini, 07/03/2007 tarihli sözleşmenin 6.3 maddesinin ihlal edildiğinin ve bu nedenle sözleşmenin feshedildiğinin ve hükümsüz kaldığının tespitini, şimdilik 10.000,00 TL mali hak bedeli maddi tazminatın, her bir tecavüz tarihinden itibaren en yüksek banka reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, işbu haksız kullanım nedeniyle müvekkillerinden F.. Y..’ın manevi hakları haleldar olduğundan, 10.000,00 TL manevi tazminatın, 15/07/2007 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili F.. Y..’a verilmesini ve hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacıların söz konusu eser lisans sözleşmesini tek yanlı olarak feshetme haklarının bulunmadığını, bu nedenle FSEK uyarınca cayma hakkının kullanıldığının bildirilmesine karşı itirazları içerir ve müvekkilinin hak sahipliğinin tespiti ile sataşmanın önlenmesi yolunda karar verilmesi talepli İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2007/118 esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını ve dosyanın hali hazırda derdest olduğunu ve davacı taleplerinin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davacılar vekili, birleşen davada, müvekkillerine ait “Ş. S. L.” isimli müzik eserinin, yapımcılığını davalılardan M.Yapım Televizyon Filmcilik A.Ş’nin yaptığı ve diğer davalı Aks Maksimum Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş’ye ait “S. M.” isimli televizyon kanalında yayınlanan, “Ş.S.L.” isimli televizyon programında haksız ve izinsiz kullanımda bulunduğunu ileri sürerek, 13.500 Euro maddi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline ve haksız kullanımın tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı Aks Maksimum Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacı yanın ne feshe ilişkin bildirim, ne de asıl davanın ikamesi anında, Show Tv logosu ile yayın yapan televizyon kanalının yanın hakkı sahibi Aks Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik San. ve Tic. A.Ş’ye de müvekkilinin her hangi bir bildirimde bulunulmadığı gibi davayı ihbar da etmediklerini, nitekim asıl dava dilekçesi müvekkiline davanın ikamesinden bir yıl geçtikten sonra ihbar edildiğini ve huzurdaki davada da müvekkilinin haksız ve hukuka aykırı bir şekilde davalı olarak gösterildiğini, S.Tv logosu ile yayın yapan televizyon kanalının yayın hakı sahibi bulunan Aks Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik San. ve Tic. A.Ş’nin haberdar edilmediğini, ayrıca davacı yanın da kabulünde olduğu üzere, davalı ile Aks Tv A.Ş. arasında yapılan sözleşmede, programın yayınlanacağı kanal konusunda bir sınırlama olmadığı gibi, Aks Televizyon A.Ş’nin üçüncü şahıslara devri konusunda da yetkili kılındığını ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada, davalı Med Yapım Televizyon ve Filmcilik A.Ş. vekili davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporu kapsamından, temsil hakkına sahip davacı ile TV Programının yapımcısı olan davalı şirket arasında 07/03/2007 tarihli düzenlendiği anlaşılan sözleşmeye dayalı “Şarkı Söylemek Lazım” simli eserin aynı isimli yarışma programında jenerik olarak kullanılmasının kararlaştırılığı ve fiilen de sözleşmenin uygulandığı safhada, 08/04/2007 tarihli yayında, jüri üyelerinden İ. Ç. ve O.E.arasında geçen diyalogda ve dosya davacısı S. A.’nun canlı yayına bağlandığı telefon görüşmesi sırasındaki jüri üyesi O. E.diyaloğunda; İ. Ç.nın devlet sanatçısı olması ile ilgili kısımda “S. D. döneminde 80 kişiye bol keseden dağıtıldığı dönemde aldınız ve M. G. dava açtı ve bu devlet sanatçılığına…” , “S. C. Ö.’ın bile devlet sanatçısı olduğu bir ülkede bunun hiç birşeyi yok her halde…” şeklindeki ifadeleri, yine O. E.’in S. A. ile olan diyaloglarında özellikle “sizin dokunmazlığınız var… zaten basında bir tabu oldunuz,… nedir bu sürekli yukarıdan bakma…, kimse size dokunamıyor…., bu korkuyu insanların üzerinden biraz kaldırırsanız…, basın patronları ile yakın dostluğunuz var…” şeklinde konuşmalar yaşandığı, her ne kadar, ifade özgürlüğü anayasal bir hak ve bu hak basın özgürlüğü kapsamında kullanılmakta ve yine gerek jüri üyesi olan İ. Ç.’nın gerekse dosya davacısı S. A.’nun sanatçı kişilikleri sebebiyle topluma bir anlamda mal olmuş niteliği taşımalarından dolayı sade vatandaşlara göre eleştirilebilme kapsam ve kapasiteleri daha geniş çerçevede değerlendirilecek durumda ise de, diyalogda bahsi geçen hususun eleştiri kapsamını aştığı gibi basın özgürlüğü anlamında değerlendirildiğinde haber niteliğinde olmadığı, kamu menfaatinin bulunmadığı gibi iddia edilen hususların gerçek olduğuna dair bilgi ve belge de sunulmadığı, doğrudan işaret edilen sanatçıları küçük düşürmeye yönelik hareket edildiği, nitekim, bu diyaloğa dayalı olarak feshin geçersizliğinin tespiti talepli caymaya itiraz davasında da diyalog kısmının değerlendirilip, sözleşmenin 6.3 maddesi kapsamında kaldığı belirtilerek talep reddedilerek verilen karar kesinleştiğinden tespiti yapılan husus ile kesinleşen karar gerekçesinin de örtüştüğü, bu halde, davalı yanın her ne kadar sözleşmenin feshini gerektirir husus canlı yayında gerçekleşmiş ise de, çok kısa süreli olmadığı, diyaloğun uzun yaşandığı, müdahalenin de olmaması sebebiyle gelişen durum ile ilgili sorumluluğun doğduğunun anlaşıldığı davacı yanın sözleşmeyi fesih ettiği ve eserin söz konusu programda kullanılmasının önlenilmesi talebini içerir ihtarnamesinin davalı tarafa tebliğ ettirmesine rağmen takip eden günlerde davacının eserinin Show TV logolu TV kanalında kullanılması sebebiyle bilirkişi raporunda her bir yayın için takdir olunan 200 Euro gösterim bedelinin makul olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, davacı S.. A.. ile davalı M.. A.. arasında düzenlenen 07/03/2007 tarihli sözleşmenin 6.3 maddesinin ihlali sebebiyle davacıların sahibi olduğu “Şarkı Söylemek Lazım” adlı eserin davacı tarafça sözleşmenin feshine rağmen davalı yanca izinsiz ve bedel ödenmeksizin kullanımına devam edildiği anlaşılmakla, davalının, davacı yanın mali ve manevi haklarına yönelik tecavüzün tespiti ile men ve ref’ine, kullanma bedeli olarak takdiren 1.400 Euro x 3 = 4.200 Euro’nun, fiilin gerçekleştiği tarihteki kur karşılığı olan 7.728,00 TL.’nin 15/04/2007 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacı S-N Müzik Yapım Organizasyon San. ve Tic. A.Ş’ye verilmesine, takdiren 2.000,00 TL manevi tazminatın, 15/04/2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacı F.. Y..’a verilmesine, fazla talepler ile asıl davada Aks Maksimum Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. taraf olmadığından ıslah talebinin reddine, karar kesinleştiğinde özetinin, Türkiyede yayın yapan tirajı yüksek gazetelerden birinde bir kez ilanına, birleşen davanın kısmen kabulü ile, davacı şirketin mali hak sahibi olduğu “Şarkı Söylemek Lazım” isimli eserin davalının Show Max logosu ile yayın yapan televizyon kanalında izinsiz ve bedel ödenmeksizin kullanıldığının tespiti ile takdiren 3.600 Euro x 3 = 10.800 Euro’nun gösterim yapıldığı 29/08/2007 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı S-N Müzik Yapım Organizasyon San. ve Tic. A.Ş’ye verilmesine, fazla talebin ve davacı F.. Y..’ın talebinin reddine karar verilmiştir.

./..

Kararı, davalılar vekilleri ve katılma yoluyla davacılar vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar vekilinin tüm, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Ancak mahkemece, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilerek, 10.800 Euro’nun davalılardan tahsili ile davacı S-N Müzik Yapım Organizasyon San. ve Tic. A.Ş’ye verilmesi yönünde hüküm kurulmuşsa da; hüküm altına alınan alacağa 3095 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi gereğince faiz uygulanması gerekirken, avans faizine hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmişse de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden HUMK’nın 438/7 maddesine göre kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin tüm, davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekillerinin temyiz itirazının kabulü ile kararın hüküm fıkrasının birleşen dava yönünden 1.bendinde yer alan “avans faizi ile birlikte” ibaresinin çıkartılarak, yerine “3095 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi gereğince, devlet bankalarının Euro ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte” ibaresinin eklenmesine, kararın düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınıp yekdiğerine verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 30,20 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davalılara ayrı ayrı iadesine, 22/06/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1-  Dava, FSEK 68.maddesi uyarınca eserden doğan hakların mali  ve manevi hakların tazmini istemlerine ilişkindir. 
2-  Yerel mahkemece, davacının eserden doğan haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle, FEK 68.maddesi uyarınca, talep olunabilecek maddi tazminat miktarının üç katına hüküm olunmuştur.
3- FSEK 68.maddesi uyarınca talep edilebilecek tazminat miktarını tayin edebilmek için, 5846 sayılı Kanundaki bu maddenin fasıl başlığı ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Mali haklara tecavüz halinde maddi tazminat;

BEŞiNCi BÖLÜM
Hukuk ve Ceza Davaları
A)  Hukuk davaları:
I – Tecavüzün ref’i davası:
1. Genel olarak:
Madde 66 – Manevi ve mali hakları tecavüze uğrıyan kimse tecavüz edene karşı tecavüzün ref’ini dava edebilir.
Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.
Tecavüz edenin veya ikinci fıkrada yazılı kimselerin kusuru şart değildir.
Mahkeme, eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref’i halinde tecavüz edenin düçar olması muhtemel zararları takdir ederek halin icabına göre tecavüzün ref’i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikına karar verir.
(Ek: 7/6/1995 – 4110/19 md.) Eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref’i ve men davası açabilir.
2. Manevi haklara tecavüz halinde:
Madde 67 –….
3. Mali haklara tecavüz halinde:
Madde 68 – (Değişik: 23/1/2008-5728/137 md.)
Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.
 II – Tecavüzün men’i davası:
Madde 69….
Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere; “Mali Haklara Tecavüz Davaları”, “Hukuk Davaları” alt bölüm başlığı altında “I-Tecavüzün Ref’i Davası” fasıl başlığı altında düzenlenmiştir. “Tecavüzün Ref’i Davası” fasıl başlığı haltında yer alan “Genel Hükümler” kısmı, hem manevi hakların, hem de mali hakların ihlali halinde açılacak davaları kapsayan hükümlerdir. Zira 68.maddedeki mali hakların ihlali halinde üç katı maddi tazminat, bu fasıl başlığı altında düzenlenmiştir. FSEK 66.maddesinde “eser sahibinin mali haklarını, tecavüzün kapsamını, tarafların kusur durumu, tecavüzün verebileceği zaralarıı” takdiri hakkı açıkça mahkemeye bırakılmıştır. Bu genel hükümler, aynı fasıl başlığı altında yer alan 68.maddedeki hükümleri de kapsamaktadır. FSEK 66/4.maddesinde mahkemeye bırakılan yetkilerin, sadece “ihtiyati tedbir” konularıyla sınırlı tutulması görev alanının daraltması anlamına gelecektir. Zira FSEK 66.madde, ihtiyati tedbirlere mahsus bir düzenleme değildir.
4-   Prof. H. tarafından kaleme alınan ve ilk defa 05.12.1951 tarihinde va’z edilmiş olan 5846 sayılı FSEK 68.maddesi, mali haklara tecavüz halinde istenebilecek maddi tazminat miktarı “Sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mûtat bedelin en çok %50 fazlasını istiyebilir” şeklindeydi.
5- 1951 tarihli FSEK 68.maddesi, 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun’un 20.maddesi ile;
Dönem: 19 Yasama Yılı: 4
T.B.M.M. (S. Sayısı: 771)
Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun Tasarısı ve Adalet ve Millî Eğitim Komisyonları Raporları (1/722) KOMİSYON MADDE GEREKÇESİ:
Madde 20. – 68 inci madde değiştirilerek malî haklara tecavüz durumunda, eser sahibinin tazminat talep etme hakkının üst sınırı yükseltilmiştir. Böylece, fikir ve sanat eserleri alanında ülkemizde geniş çapta var olan korsanlığa karşı, eser sahibine daha geniş hak talep etme imkânı verilmiştir.
Aynı maddede ayrıca tazminat talep hakkı olarak, T.A. İ.U. B. T. İ. imkânı eser sahibine tanınmıştır.
KANUNLAŞAN METİN ((Resmî Gazete ile yayımı : 12.6.1995 Sayı : 223)
Madde 68. – Eser, hak sahibinin izni olmadan çevrilmiş, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılmış, diğer bir biçimde işlenmiş ya da radyo ve televizyon ile yayınlanmış, temsil edilmişse; izni alınmamış eser sahibi, rayiç bedel itibarıyla, uğradığı zararın en çok üç katını isteyebilir.
Bir eserden izinsiz çoğaltma yolu ile yarar sağlanıyorsa ve çoğaltılan kopyaları satışa çıkarılmamışsa, eser sahibi; çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya maliyet fiyatını aşmamak üzere çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri gereçlerin uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltma yoluna giden kişinin yasal sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Bir eserin izinsiz çoğaltılan kopyaları satışa çıkarılmışsa veya satış haksız bir tecavüz oluşturuyorsa, eser sahibi tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkrada yazılı şıklardan birini seçebilir.
Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir
Şeklinde değiştirilmiş olmakla birlikte, 4110 sayılı Kanun’un ne genel gerekçesinde, ne de madde gerekçesinde, hatta komisyon ve meclis görüşme tutanaklarında, mahkemelerin tazminatın miktarını belirleme konusunda takdir haklarının daraltıldığına ilişkin her hangi bir açık ifade yer almadığı gibi, bu anlama gelecek bir başka ifade de bulunmamaktadır. Getirilen yeni 68.maddenin ve yasal gerekçesinde, “eser sahibinin ancak tecavüzün ağırlığı ile uygun bir tazminat isteme hakkı” nın bulunduğu ifade edilmiştir. Hak sahibine getirilen yasal düzenlemeyle her türlü hak ihlalinde 3 katı tazminat talep etme hakkı bonus olarak verilmemiştir.
5846 sayılı Kanun’un ilk hali ile 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik arasındaki en önemli fark ise sadece eser sahiplerine daha geniş hak talep etme imkanı verilmesi amacıyla tazminatın sınırının 1,5 kattan, 3 kata yükseltilmesi olmuştur. Şayet, hak sahibinin talep ettiği tazminat miktarı, tecavüzün ağırlığı ile orantılı değil ise, bu durumda mahkemeler devreye girerek, FSEK’nun 66/4 maddesinde yer alan “kusurun ağırlığını ve tazminat miktarını belirleme” yetkilerini de kullanarak, talep edilebilecek miktarın 1 – 3 katı arasında bir tazminat miktarına hükmedecektir. Nitekim bu dönemde gerçekleşen bir hak ihlaliyle ilgili olarak da Dairemizin 22.01.1998 tarih ve 1997/9221 – 1998/246 sayılı kararında “…. Olayın mahiyetine göre, tespit edilen rayiç bedelin ne miktar yükseltileceğinin takdiri gerekirken” denilmek suretiyle de mahkemenin rayiç bedelin yükseltilmesi konusunda takdir hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.
6-  Doktrinde de, her hangi bir yazarın, mahkemelerin tazminat oranını takdir konusunda hak sahiplerinin 3 kat tazminat talebi ile bağlı olduğuna ilişkin bir görüşe rastlanılmamıştır. Bilakis, FSEK alanında bu güne kadar yayınlanmış olan en kapsamlı ve en yeni tarihli bir eserin “5. Üç Kat Bedelin Belirlenmesinde Kusurun Etkisi ve Takdir Yetkisi” başlıklı kısmında;
“Değişiklik (12.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun) sonrasında da özel hüküm niteliğindeki 68. maddede düzenleme bulunmayan hususlarda genel hüküm olan 66.maddenin dikkate alınmasına bir engel yoktur. Aksine bu, Kanunun sistemi gereği zorunludur…. 68.maddenin birinci fıkrasındaki “en çok” ve “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki iki önemli vurgu, davacının talebenin üst sınırını belirlemeye yöneliktir. Zira kanun koyucunun, talep halinde her koşulda mutat veya rayiç bedelin üç katının ödenmesini murad etmesi halinde, açıkça buna uygun bir ifadeyi tercih etmesi gerektiği şüphesizdir. … davacının talep ettiği üç kat bedel aşırı ise hakim bir talep olmasa dahi bunu makul bir miktara indirecektir”
Şeklindeki ifadelerle, mali hak ihlali halinde hakimin üç katına kadar tazminata takdir hakkının bulunduğu belirtilmiştir (Levent YAVUZ – Türkay ALICA – Fethi MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, 2013-Ankara, s.2033-2034). Keza doktrinde Şafak N. Erel tarafından da;
“FSEK m. 66/IV fıkra hükmünde, mahkemenin failde kusur olup olmadığını, varsa ağırlığını takdir edeceği belirtilmişse de, bunun tespiti tecavüzün ref’i bakımından değil, çoğu kez onunla birlikte ve aynı mahkemede açılacak olan tazminat davaları bakımından önem taşır”
Şeklindeki görüşüyle, FSEK 66.maddesindeki “kusurun varlığı” kavramının açılacak tazminat davalarında (FSEK 68.maddesi uyarınca) önem arz ettiği ifade edilmiştir (Şafak N. EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, 3.Bası, 2009, s.339).
7-   Hakimin, FSEK 68.maddesi uyarınca üç katı tazminata hükmetmek zorunda olup olmadığı hususu Anayasa Mahkemesinin önüne iptal sebebi olarak götürülmüş, Yüksek Mahkeme de 28.2.2013 tarih ve 2012/133 E. – 2013/33 K. Sayılı kararında,
“İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez”
Şeklindeki ifadelerden, Anayasa Mahkemesi’nin çok açık bir şekilde “Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır” demek suretiyle, tazminat oranının belirlenmesinde takdir hakkının mahkemeye ait olduğunu çok açık bir şekilde belirtmiştir. Kanunla mahkemelere verilen takdir hakkının, mahkemeden alınması ise adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelebilecektir.
8- Türkiye, AB üye adayı müzakereci bir ülke olarak, 1995 yılında 1/95 sayılı Türkiye-AB Gümrük Birliği Sözleşmesi’ni imzaladığı tarihten bu yana fikri mülkiyet hukuku alanında kendi iç hukuk hükümlerini AB müktesebatına uydurma yükümünü üstlenmiş, aday ülke statüsünü elde ettikten sonra da bu taahhüdünü teyit ederek kanun eşleştirme görüşmelerine başlamıştır. Her ne kadar 1995 yılında çıkartılan 4110 sayılı Kanun ile 5846 sayılı FSEK’da AB müktesebatına uyum amacıyla bazı değişiklikler yapılmış ise de, sonraki yıllarda da aynı amaçla FSEK’de birçok ilave değişiklikler yapılmıştır. Halen boşluk bulunan noktalarda ise, mehaz AB Yönergelerine uygun yorum tarzının tercih edilmesi gerekmektedir. Mehaz Yönergelerden, 2004/48 Sayılı Fikri Mülkiyet Haklarının Etkin Korunmasına İlişkin AB Uygulama Yönergesi’nin (Enforcement Directive) 26 no’lu başlangıç hükmünde de hak sahibine ödenecek tazminat miktarının, “hâkim tarafından, olayın bütün yönleri değerlendirilerek tespit edilmesi” gerektiği ifade olunmuştur (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Lex UriServ.do?uri= OJ:L:2004: 195:0016:0025:en:PDF).
Yukarıda anılan nedenlerle, yerel mahkemece, davalının telif hakkı ihlali eylemindeki kusur durumu tartışılmaksızın, FSEK 68.maddesindeki “üç katı…” ibaresinin bir zorunluluk gibi algılanarak telif tazminatına hüküm olunması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.22.06.2015