YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/4605
KARAR NO : 2018/9118
KARAR TARİHİ : 14.11.2018
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Vergi Usul Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkumiyet
Sanıklar hakkında, defter ve belgeleri ibraz etmeyerek gizleme suçu ile 2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanıkların temyizi ile sadece avukatlık ücreti ile sınırlı katılan vekilinin temyizinin incelenmesi:
… Paz. San. ..Limited Şirketi hisselerini, 05 Ağustos 2009 tarihli noterlikçe düzenlenen “LİMİTED ŞİRKET HİSSE DEVİR SÖZLEŞMESİ” ile devralan sanıkların, 2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenledikleri ve vergi incelemesi için ibrazı istendiği halde şirket defter-belgelerini ibraz etmedikleri iddiası ile açılan davada; sanıkların şirket hisselerini ortak olarak devraldıklarını, ancak iş yapmadıklarını, hiç fatura kesmediklerini savunmaları; vergi raporlarında ise, sanıkların ve faturaları kullanan şirketlerin BA- BS formlarına göre, 2009 yılında 48 adet fatura karşılığı 2.988.705 TL; 2010 yılında 109 adet fatura karşılığı 3.122.826 TL; 2011 yılında 43 adet fatura karşılığı 285.900 TL mal alım-satımı yapıldığına dair bildirimlerin olması; 01.07.2009 tarihinden sonra gerçek ticari faaliyet olmadan şirketin düzenlediği tüm faturaların sahte olduğunun ve 05.12.2011 tarihli istem yazısının …’e 08.12.2011, …’ a 06.12.2011 tarihlerinde ayrı ayrı usulüne uygun olarak tebliğine rağmen şirket yetkilisi olan sanıkların yasal süre içinde defter-belgeleri ibraz etmediklerinin iddia edilmesi nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;
1- a) Sahte olarak düzenlendiği iddia olunan faturalardan 2009, 2010 ve 2011 yılları için kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının ayrı ayrı getirtilerek sanıklara gösterilip yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,
b) Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olmadığının anlaşılması halinde;
aa) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,
bb) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığını araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,
cc) Faturaları kullanan mükelleflerin, CMK’nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanıkların bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,
c) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;
aa) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması,
bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,
Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de;
a) Defter ve belgeleri gizleme fiili ile her takvim yılı içinde sahte fatura düzenlenme fiillerinin ayrı suçları oluşturduğu gözetilerek, sanıklar hakkında defter- belgeleri ibraz etmeme ve her bir yıl için sahte fatura düzenleme suçlarından ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
b) Sahte fatura düzenleme suçunda, aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, TCK’nin 43. maddesinin 1. fıkrası gereği cezada artırım yapılmaması,
c) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklarda yasaklamanın, sanıkların sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet,
vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
d) Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu avukatlık ücretine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, katılan vekilinin ve sanıkların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ceza miktarı yönünden kazanılmış hakların gözetilmesine, 14.11.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.