YARGITAY KARARI
DAİRE : 11. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2014/30
KARAR NO : 2014/3313
KARAR TARİHİ : 24.02.2014
Tebliğname No : 8 – 2013/164356
MAHKEMESİ : Adana 5. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 11/03/2013
NUMARASI : 2012/196 (E) ve 2013/324 (K)
SUÇ : Sahte kredi kartı üretmek ve resmi belgede sahtecilik
Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” dair karara yönelik itirazın mercii olan Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince 19.12.2013 gün, 2013/345 Değişik İş sayı ile değerlendirilerek reddine karar verilmiş olması nedeniyle, sanığın “sahte kredi kartı ürettirmek” suçlarından verilen hükümlere yönelik temyizi üzerine yapılan incelemede;
Sanığın, kardeşi N. V.’ın kimlik bilgilerine göre temin ettiği sahte nüfus cüzdanı ile H. Bankası, Y. K. Bankası ve G.. B..na başvurarak aldığı sahte kredi kartlarını kullanmak suretiyle haksız yarar sağlamasından ibaret eylemlerinin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suretiyle haksız yarar sağlamak” suçunu oluşturacağı ve bu suçtan daha önce verilen mahkumiyet hükümlerinin onanarak kesinleştiği anlaşılmakla, iddianamede olayın anlatılış şekline göre açıldığı anlaşılan “sahte kredi kartı üretmek” suçu nedeniyle de mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle fazla ceza tayini,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.02.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması” suçlan düzenlenmiştir. Maddenin ilk halindeki birinci fıkrada, başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirerek veya elinde bulundurarak, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanmak veya kullandırtmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri; ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri suç olarak düzenlenmişti. Görüldüğü gibi ilk fıkrada “gerçek”, ikinci fıkrada ise “sahte” oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartı söz konusu olmasına rağmen her iki fıkrada da suçun oluşması için failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmekteydi. Bir başka ifadeyle ister başkasına ait gerçek bir kart, isterse sahte bir kart olsun, bir şekilde ele geçirilip bulundurulsa da “yarar sağlama” unsuru gerçekleşmedikçe maddede düzenlenen suçlar oluşmamaktaydı.
Madde gerekçesinde belirtildiği gibi “banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle çıkar sağlanmasını önlenmek ve failleri cezalandırmak” amaçlansa da banka ve kredi kartlarının sahte belgelerle temini veya tamamen sahte kart üretmenin günümüz teknolojisi ile kolaylıkla mümkün olması, bu kartlarla yaygın bir şekilde alışveriş yapıp, nakit temin etmenin çok kolay olması “gerçeği” karşısında; kanunkoyucu 5377 sayılı Yasa ile TCK’nun 245. maddesine bugünkü 2. fıkrayı eklemeye ihtiyaç duymuştur. Kanunkoyucu bu eklemeyi yaparken maddede düzenlenen iki fıkranın farkında olarak bu fıkrayı eklemiştir.
Böylece 5377 sayılı Yasa ile değişik TCK’nun 245. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek” eylemleri de suç olarak düzenlenmiştir. Değişiklik gerekçesinde “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla maddeye yeni ikinci fıkra eklenmek, …suretiyle” maddenin kabul edildiği belirtilmiştir. (TBMM Dönem: 22, Yasama Yılı: 3, S. Sayısı: 901) Görüldüğü gibi kanunkoyucu, 245. maddede bir boşluğu ve bu boşluğun doğurduğu tehlikeleri görerek: benimsediği suç ve ceza siyaseti gereği bir tehlike sucu olarak 2. fıkrayı maddeve eklemiştir.
Aynı zamanda bu fıkradaki suçun oluşmasını herhangi bir neticenin gerçekleşmesi şartına bağlanmamıştır. Yani bir “Tehlike Suçu” dur. Fıkra da düzenlenen suç başkasına ait gerçek bir banka hesabı ile ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının üretildiği, satıldığı, devredildiği, satın alındığı veya kabul edildiği anda oluşur. Madde ile düzenlenen diğer suçlardan farklı olarak herhangi bir neticenin gerçekleşmesine veya bir yarar elde edilmesine gerek yoktur. Yani neticesi harekete bitişik suçlardandır. Aynı zamanda seçimlik hareketli bir suçtur. Bu hareketlerden birinin yapılması suçun oluşumu için gerekli ve yeterlidir.
Öğretide TCK’nun 245. maddesine eklenen 2. fıkrada, seçimlik hareketli suçun sözkonusu olduğu, bu açıdan başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş olmak (kullanılabilecek şekilde irtibatlandırmak) şartıyla sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek eylemlerinden birinin yeterli olduğu, suçun oluşması için kartın kullanılmasının gerekmediği, suçun bir tehlike suçu olduğu, faile bir yarar sağlanmasının veya mağdurun zarara uğramasının gerekmediği, bu suçun 3. fıkradaki suçla birlikte işlenmesi halinde iki ayrı suçun oluşacağı belirtilmiştir. [Yorumlu Uygulamalı TCK (2010) Yaşar/Gökcan/Artuç, Cilt V, s. 6806-6807, Parlar/Hatipoğlu, TCK Yorumu (2007), Cilt 2, s. 1706, Özbek, Veli Özer, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu (TCK m. 245), Bilişim Hukuku, T.C. Yargıtay Başkanlığı (2008), s. 109-111, Taşdemir, Kubilay, Bilişim, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması ve Dolandırıcılık Suçları (2009), s. 342-343]
Failin başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmek suretiyle sahte banka veya kredi kartını ürettikten sonra bu kartı kullanması ya da başkasından satın alıp kullanması ya da kabul edilerek kullanması durumlarında; iki ayrı suçun oluştuğu kabul edilmelidir. Çünkü:
1- Adalet Komisyonu Raporunda ceza hukukunun temel kurallarından birisi olarak belirtilen ve 5237 sayılı TCK.nuna hakim olan “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır.” kuralı gereğince sahte kredi kartını 2. fıkradaki hareketlerle ele geçiren ve bu kartı daha sonra kullanan failin eyleminin hem 245/2 hem de 245/3 üncü fıkralarda düzenlenen iki ayrı suçu oluşturduğunun kabulü Kanunkoyucunun amacına daha uygun bir yorum olacaktır. Çünkü ortada iki ayrı fiil vardır. Fail önce 2. fıkrada düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veva kabul etmek” fiillerini yapmış ki zaten bu hareketler tehlike suçunu oluşturmakta olup herhangi bir neticenin yani yararın elde edilmesi şartı olmaksızın suç oluşturmaktadır. Daha sonra ise bu kartı kullanmak suretiyle fiilen ve hukuken ikinci hareketine başlamış olup bir yarar elde etmesi halinde artık dış dünya da yeni bir hareket olan ve haksızlık oluşturan bu hareketi ile yeni bir suç yoluna girmiş olup 3. fıkradaki suçu işlediğini kabul etmek gerekecektir.
2- Çoğunluk görüşün fail 2. fıkradaki hareketleri gerçekleştirmeden nasıl 3. fıkradaki suçu işleyebilecektir. Bu hareketler neticesindedir ki elde ettiği sahte kredi kartını kullanarak 3. fıkradaki suçu işleyecektir. O nedenle burada TCK.nun 42. maddesinde düzenlenen “bileşik suç” vardır şeklindeki görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü sahte kredi kartı üretme, satma, kabul etme eylemleri 245/3. fıkrada düzenlenen sahte kredi kartı kullanarak yarar sağlama suçunun unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini de oluşturmadığı için ortada tek bir suçtan bahsedilemeyecektir. 3. fıkrada düzenlenen suçun işlenebilmesinin tek yolu 2. fıkradaki hareketler neticesinde sahte kredi kartının ele geçirilmesi değildir. Fail bu hareketler dışında da sahte kredi kartını ele geçirerek kullanabilir. Örneğin; sahte kredi kartını yolda bulduktan sonra da fail bu suçu işleyebilecektir.
3- Diğer bir hususta; bir an için bu tür fiillerin aynı çoğunluk görüş gibi tek bir suç olduğunu kabul ettiğimizde ve bir failin sahte kredi kartını ele geçirdi ancak kullanamadan üzerinde yakalandı diğer bir fail ise sahte kredi kartını kullanırken pos makinesindeki uyarı neticesinde kullanamadan eylem teşebbüs aşamasında kaldığında bir adaletsizlik söz konusu olacaktır. Şöyle ki;
– Birinci faile alt sınırdan cezaya hükmolunduğunda TCK.nun 245/2. madde uyarınca 3 yıl hapis cezası verilecek,
-Aynı şekilde sahte kredi kartını ele geçirerek kullanmaya teşebbüs eden fail ise alt sınırdan cezaya hükmolunduğunda TCK.nun 245/3. madde uyarınca 4 yıl hapis, TCK.nun 35. maddesi uyarınca 1/4 oranında indirim yapıldığında ise sonuç olarak 3 yıl hapis cezası alacaktır.
Yani sahte kredi kartını üretip kullanmadan yakalanan fail de 3 yıl hapis, ürettikten sonra kullanmaya teşebbüs eden failde 3 yıl ceza alacaktır ki; bu görüş ceza adaletine ve kanunkoyucunun amacına aykırıdır.
Elbetteki sahte oluşturulmuş bir kredi kartını sanık hakkında 245. maddenin 2 ve 3. fıkraları bir arada bulunmakta ve sanıklara uygulanan cezalar fazla olabilmektedir. Nitekim öğretide de 3. fıkranın müstakil bir suç değil, 2. fıkranın ağırlatıcı sebebi olarak düzenlenmesi gerektiği belirtmiştir. Bu düşünceye elbette biz de katılırız. Ancak bu husus kanunkoyucunun bilinçli tercihi olup, mevcut düzenleme değiştirilmedikçe uygulayıcılar suça öngörülen cezanın ağırlığı nedeniyle bunu uygulamamazlık edemez. Bugüne kadar uygulama da, kanunkoyucunun amacına ve öğretideki düşüncelere paralel olarak yerleşmiştir. Bu suçların temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesinin Kararları bu yöndedir. Örneğin;
“kredi kartını üretmek ve kullanmak suçlarının 5237 sayılı TCK’nun 245/2 ve 245/3. maddelerinde yer alan iki ayrı suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.”(04.12.2012, Esas No: 2010/7152, Karar No: 2012/20980) “alışverişte kullanılan sahte kredi kartlarının farklı bankalara ait olduğunun tespiti halinde kartların alışverişte kullanılmaları ve TCK.nun 245. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “sahte kredi kartı üretmek” suçunun, 3. fıkrada düzenlenen “sahte üretilmiş kredi kartını kullanmak” suçunun unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olmaması sebebiyle bağımsız suçu oluşturacağı da göz önüne alınarak, TCK’nun 245/2 ve 245/3. maddelerinde düzenlenen sahte kredi kartı bulundurmak veya kabul etmek ve bu kartları kullanmak suçlarının kredi kartlarını çıkaran banka sayısınca, kullanılan kartların aynı bankaya ait olduğunun tespiti halinde ise kendi içerisinde teselsül eden TCK.nun 245/2, 43 ve 245/3, 43. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağı” (17.12.2012, Esas No: 2010/11255, Karar No: 2012/21431) “…kredi kartının sahte oluşturulması nedeniyle 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 245/2 ve aynı kartın kullanılarak haksız yarar elde edilmesi nedeniyle anılan maddenin 3. fıkrasındaki suçları oluşturacağı…” (28.09.2010, Esas No: 2008/52, Karar No: 2010/10234) “sanık hakkında hem sahte kredi kartı bulundurmak hem de sahte oluşturulmuş bu kartları kullanmaya kalkışma suçundan kamu davası açıldığı halde, açılan bu davalar nedeniyle ayrı ayrı hükümler kurulması yerine kül halinde TCK.nun 245/3, 43. maddelerine uyan suçu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulmasındaki isabetsizlik karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” (15.06.2009, Esas No: 2008/21587, Karar No: 2009/7570) “TCK.nun 245. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “sahte kredi kartı üretmek” suçunun 3. fıkrada düzenlenen “sahte üretilmiş kredi kartını kullanmak” suçunun unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olmaması sebebiyle bağımsız suçu oluşturacağı, somut olayda kardeşinin kimlik bilgilerini kullanarak temin ettiği sahte nüfus cüzdanı ile Bankalardan sahte kredi kartı alıp kullanan sanık hakkında aynca TCK.nun 245/2. maddesinin de uygulanmasının gerektiği…” (22.06.2011, Esas No: 2011/5891, Karar No: 2011/2760) Aynı yönde kararlar: 17.10.2011, Esas No: 2011/11074, Karar No: 2011/20847, 08.02.2011, Esas No: 2010/14895, Karar No: 2011/594, 07.10.2011, Esas No: 2010/7444, Karar No: 2011/20612, 19.07.2010, Esas No: 2010/639, Karar No: 2010/9199, 27.09.2010, Esas No: 2007/9791, Karar No: 2010/10134) Karar örneklerini çoğaltmak mümkündür.
2012 yılından itibaren bu suçlara bakmaya başlayan Yüksek 8. Ceza Dairesi’de bu tür fiillerin iki ayrı suç olduğunu kabul etmektedir. Keza; “5271 sayılı CMK. nun 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, açılan davada sanığın “şikâyetçiye ait kimlik fotokopisi ve kimlik bilgilerini bankaya fiziki ortam dışında girilmesini sağlayıp 4043 xxxx xxxx 7010 numaralı sahte kredi kartını çıkardığı, bu şekilde atılı suçu işlediğinden” bahisle TCK. nun 245/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasının talep edildiği, iddianamedeki sevk ve tavsife göre TCK.nun 245/3. maddesinde düzenlenen “sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı, her iki suçun ayrı yaptırımı gerektiren müstakil suçlar olduğu cihetle, ek savunma vermek suretiyle açılmayan suçtan yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,” (28.11.2012, Esas No: 2012/28967, Karar No: 2012/36207), “Sanığın, Y. K. Bankası A.Ş nezdinde bulunan farklı şahıslara ait banka kartı bilgilerinin kopyalanması suretiyle oluşturulan sahte banka kartlarını kabul etmek ve bu kartları kullanmak suretiyle yarar sağlama eylemlerinin TCK.nun 245/2-3. maddelerine uyan iki ayrı suç oluşturduğunun gözetilmemesi,” (17.09.2013, Esas No: 2013/12343, Karar No: 2013/22602) kararlarda olduğu gibi.
Bu tespit ve açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;
Sanığın, kardeşi N. D. adına oluşturulan üzerinde kendi fotoğrafı bulunan sahte kimlikle H. Bankası, Y. K. Bankası ve G.. B..’ndan değişik tarihlerde çıkarttırıp teslim aldığı kredi kartları ile farklı tarihlerde birçok kez alışveriş yapmak şeklindeki eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinin 2 ve 3. fıkralannda düzenlenen zincirleme biçimde işlenmiş “sahte banka ve kredi kartı üretmek” ve “sahte oluşturulan banka ve kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlamak” suçlarını oluşturduğunu düşündüğümden, bu oluşa uygun olarak yerel mahkemece her iki suçtan ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulması isabetli olup, daha önceden “sahte oluşturulan banka ve kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlamak” suçundan verilen mahkumiyet kararı onanarak kesinleştiği cihetle inceleme konusu olan “sahte banka ve kredi kartı üretmek” suçundan verilen mahkumiyet kararı tebliğnamedeki görüş doğrultusunda düzeltilerek onanmalı idi.
Bu gerekçelerle, sayın çoğunluğun “sanığın… eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde işlenmiş TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu ve bu yönden verilen mahkumiyet kararının onanarak kesinleştiğinden bahisle incelenen “sahte banka ve kredi kartı üretmek” suçu nedeniyle mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle fazla ceza tayini” yönündeki bozma düşüncesine katılmıyorum.