YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/4604
KARAR NO : 2023/4813
KARAR TARİHİ : 04.05.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (kapatılan) 21.Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İkinci kez verilen karar davalı … Hizm. A.Ş. ve davalı Kurum vekillerince temyiz edilmiş olup Dairemizce temyiz istemlerinin kabulü ile ikinci kez bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda verilen karar, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin davalı …Ş. bünyesinde köylerinde yapımı süren Hidroelektrik Santrali’nin güvenliğini sağlamak için güvenlik elemanı olarak 01.09.2010 tarihinde işe alındığını ve iş akdi fesih tarihi olan 17.03.2012 tarihine kadar çalıştığını fakat sigorta işlemleri ile alakalı SGK İl Müdürlüğüne baş vurduğunda müvekkilinin … Güvenlik A.Ş çalışmaları ile ilgili sigorta primlerinin ödenmediğini ve sigorta girişinin yapılmadığını bu nedenle üst iş veren …İnşaat Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan barajın güvenlik hizmetini veren Yüksel Güvenlik A.Ş deki 01.09.2010 tarihi ile 17.03.2012 tarihleri arasındaki çalıştığının tespitini, sigorta başlangıç tarihinin 01.09.2010 olarak tespitini ve bu süreler içinde yatırılmayan primlerinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı … Limited Şirketi vekili beyanında; davayı kabul etmediklerini, davacıların köy korucusu olduklarını bu nedenle müvekkili şirkette ve diğer davalı …Ş de herhangi bir çalışmalarının olmadığını, 442 sayılı köy kanunun ve köy korucuları yönetmeliğine göre davcıların başka bir işte çalışamayacağını, korucuların görevlendirmelerini kendileri tarafından yapılmadığını, kamu kuruluşları tarafından şirketin şantiyesini koruma görevini verildiğini, şirket tarafından bir görevlendirme olmadığını fakat şantiyeyi koruma görevini yerine getirirken davacılara bahşiş adı altında küçük miktarlarda ücret ödendiğini, bu ödenen paralarında maaş ödemesi olarak değerlendirilmeyeceğini bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

2. Davalı …Ş vekili beyanında: Davayı kabul etmediklerini, söz konusu baraj yapım işini … şirketinin yürüttüğünü, müvekkili olduğu … Güvenlik A.Ş ise …Limited şirketine güvenlik danışmanlık hizmeti verdiğini, söz konusu davacıları çalıştırılmadıklarını çünkü müvekkili şirketin özel güvenlik olarak çalıştıracağı kişileri özel güvenlik eğitim sertifikası olmasının olması, sınav sonuç belgesinin ve valilik onaylı özel güvenik kimlik kartının bulunması gerektiğini, davacının bu vasıfları taşımadığını, davacıların geçici köy korucusu olduklarını, davacıların şantiye korumasını yaparken Pervari Kaymakamlığı tarafından görevlendirildiklerini bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

3. Davalı SGK vekili beyanında: Davayı kabul etmediklerini, davacının davasını ispat etmek zorunda olduğunu, müvekkili kurumda dava konusu çalışma ile ilgili herhangi bir kaydının bulunmadığını, çalışmanın sadece hizmet akdine dayanılarak değil fiilen de çalışmak zorunda olması gerektiğini davacının iddiasını yazılı belge ile ispat zorunluluğunun bulunduğunu bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 17.11.2015 tarihli ve 2012/406 Esas, 2015/442 Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabul kısmen reddine, davacı …’ın(… T.C kimlik numarası) (… sigorta sicil) numarası ile … Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş’ye ait 4-… sicil nolu iş yerinde 09.09.2011-17.03.2012 tarihleri arasında bu tarihlerdeki geçerli asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı … Limited şirketine karşı açılan davanın reddine, karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesi’nin 19.09.2017 tarihli 2016/4416 Esas, 2017/6525 Karar sayılı ilamı ile “…Somut olayda, dosyada bulunan imzalı puantaj kayıtları ile tanık beyanlarına göre işyerinde vardiyalı çalışma olup sürekli çalışmadıklarının beyan edilmesi göz ardı edilerek davacının tespit edilen dönemde ayda 30 gün kesintisiz çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Yapılacak iş, imzalı ücret bordroları ve/veya puantaj kayıtlarının olduğu dönemler yönünden aksi yönde belge ileri sürülemezse imzalı ücret bordrolarındaki süre kadar çalışmaya hükmetmek, imzalı ücret bordrosu ve/veya puantaj kayıtları olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemler yönünden ise davacının askerlik sürelerini askerlik şubesinden sormak, davacının hizmet cetvelini kurumdan getirtmek, davacının işyeri özlük dosyası, puantaj kayıtları ile ücret ödeme belgelerini davalı …Ş.’ den istemek, Kurumda bulunan davalı şirkete ait işyeri sicil dosyası ile dönem bordrolarını getirtmek, grup halinde çalışmaya dair tanık beyanları olduğundan öncelikle davacıya hangi grupta kimlerle çalıştığını açıklatmak, davacı ile aynı vardiyada çalışan bordro tanıklarını tespit edip dinlemek, yine puantaj kayıtlarında ismi bulunan işveren temsilcilerini dinlemek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, davalı … Limited Şirketi’ nin kuruma sorulmak suretiyle tespit edilecek Pervari baraj inşaatında çalışan ihtilaflı dönem bordro tanıkları ile Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin, resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak suretiyle davacının çalışmasının başladığı ve bittiği tarihler ile çalışmanın ayda kaç gün olduğunu hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit etmek, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir….” gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin 01.03.2022 tarihli 2018/76 Esas 2022/156 karar sayılı kararı ile” davacının hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı hususu bozma konusu değildir. Keza işverenin çalışana ait bildirge ve dönem bordrolarını kuruma vermemesinde veya bunlarda gerçekten çalışan kişinin ismine yer vermemesinde çalışanın kusuru bulunmamaktadır. Çalışanı anayasa ile güvence altına alınmış sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakmak sosyal hukuk devletinin ilkeleri ile bağdaşmamakta olup, davacının çalışmasının olmadığı ispat edilememiştir. Bozma konusu olan husus davacının çalışmasının başladığı ve bittiği tarihler ile çalışmanın ayda kaç gün olduğudur. Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, dinlenen tüm tanık beyanları ile dosya arasına alınan bilgi ve belgelerden davacının hizmet akdine dayalı olarak fiilen çalışmasının olduğu anlaşılmış ise de bu çalışmanın vardiyalı olduğu, sürekli olarak ayda 30 gün kesintisiz olarak çalışılmadığı kabul edilmiştir. Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre hazırlandığı anlaşılan 04.01.2022 havale tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmış, SGK vekili ve … Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş. vekillerinin bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazların bu nedenle reddine karar verilmiştir. Hükme esas alınan 04.01.2022 havale tarihli bilirkişi raporuna göre davanın davalı …Ş yönünden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davalı … Limited Şirketi yönünden ise Mahkememizce bozma öncesi verilen ilk kararın davacı tarafça temyiz edilmeyerek davalı … Limited Şirketi yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu nedenle Davalı … Limited Şirketi yönünden davanın reddine karar verilmiş ” gerekçeleriyle 1-Davanın kısmen kabulü ile;

Davacının davalı …Ş’ye ait …sicil nolu iş yerinde 01.09.2010- 17.03.2012 tarihleri arasında;

2010 yılının 9, 10, 11 ve 12 inci aylarında 15’er gün,

2011 yılının 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 inci aylarında 15’er gün,

2011 yılının 12. ayında 7 gün,

2012 yılının 1 ve 2 nci aylarında 15’er gün,

2012 yılının 3 üncü ayında 8 gün,

Hizmet akdine dayalı, asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davalı … Limited Şirketine karşı açılan davanın reddine, dair karar verilmiştir.

C. Bozma Kararı
1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 16.05.2022 tarihli 2022/5392 Esas 2022/7962 Karar sayılı ilamı ile “eldeki davada, bozma ilamı sonrası verilen kararda mahkemece davacının dava dışı işyerlerinden talep tarihleri içerisinde bildirimleri olduğunun dikkate alınmadığı bunlar dışlanmaksızın hatalı hüküm kurulduğu ayrıca ‘’Davanın kısmen kabulü ile; davacının davalı …Ş’ye ait … sicil nolu iş yerinde 01.09.2010-17.03.2012 tarihleri arasında; 2010 yılının 9,10,11 ve 12. aylarında 15’er gün, 2011 yılının 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 1 inci aylarında 15’er gün, 2011 yılının 12 nci ayında 7 gün, 2012 yılının 1 ve 2 nci aylarında 15’er gün, 2012 yılının 3 üncü ayında 8 gün, hizmet akdine dayalı, asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine karar verilerek hüküm tesis edilmiştir. Mahkemece, bozma öncesi verilen ilk kararda 09.09.2011 – 17.03.2012 tarihleri arası yönünden kısmen kabulüne dair hüküm kurulması ve iş bu kararı davacı vekilinin temyiz etmemesi; bozma sonrası kurulan hükümde ise 01.09.2010 dan itibaren kabul kararı verilerek hüküm tesis edilmiş karşısında; 01.09.2010 ile 09.09.2011 arası dönem bakımından usuli kazanılmış hak ihlali olduğu görülmekle; Mahkemece davalılar lehine oluşmuş iş bu usuli kazanılmış hak gözetilmek suretiyle hüküm kurulması gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” hususlarına işaret edilerek bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 16.11.2022 tarihli tensip zaptı ile dosyada gider avansının bulunmadığı davacı vekiline gider avansını yatırması için kesin süre verildiği, 17.01.2023 tarihli celse de gider avansının yatırılmış olduğu, Yargıtay’ın bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam edildiği, ayrıca davalı vekilinin 29.11.2022 tarihli bozmaya karşı beyanlarını sunmuş olduğu anlaşıldı. Nitekim bozma ilamı usuli kazanılmış hakka ilişkindir. Mahkememizin ilk kararında sigortalılık tespit tarihinin başlangıcı 09.09.2011 olarak belirlenmişse de; ikinci kararda bu tespit 01.09.2010 tarihi olarak belirlenmiştir. İlk karar davacı tarafından temyiz edilmediğinden bu karardaki başlangıç tarihi davalı lehine usuli kazanılmış hak teşkil etmektedir. Zira, bozulan hükmün bozma kapsamı dışındaki kısmı kesinleşmektedir. Tüm bu açıklamalar ışığı altında davalı lehine usuli kazanılmış hak gözetilerek 09.09.2011 başlangıç tarihi esas alınarak gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine davacının davalı …Ş.’ye ait 4 8010 01 01 1008044 056 07-08 sicil nolu iş yerinde 09.09.2011-17.03.2012 tarihleri arasında;

2011 yılının 9 uncu ayında 7 gün, 10 ve 11 inci aylarında 15’er gün,

2011 yılının 12 nci ayında 7 gün,

2012 yılının 1 ve 2 nci aylarında 15’er gün,

2012 yılının 3 üncü ayında 8 gün,

Hizmet akdine dayalı, asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı … Limited Şirketine karşı açılan davanın reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; davacının kesintisiz ve fiilen çalıştığını ispat edemediğini, çalışmasının kurum kayıtlarında göründüğü şekilde olduğunu, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirtilerek mahkeme kararının bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 86 ıncı maddesinin dokuzuncu fıkrası hükümleridir.

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun’un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinde hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla ve özellikle Mahkeme başlığında yer almasa da kararın İş Mahkemesi sıfatıyla verilmesi gerektiği karşısında davalı Kurum vekilinin temyiz dilekçeleri kararın bozmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Mahkeme kararının ONANMASINA,

Dosyanın Mahkemesine, gönderilmesine, 04.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.