YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/2326
KARAR NO : 2023/3239
KARAR TARİHİ : 28.03.2023
…
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1387 E., 2021/1687 K.
…
…
KARAR : Red
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 8. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/286 E., 2018/430 K.
Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma ve fazladan ödenen primlerin yasal faizi ile birlikte iadesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesinin davanın kabulüne dair kararını kaldırarak, davanın reddine dair hüküm tesis eden Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili, dava dilekçesi ile kurum işleminin iptali ile davacının talep edilen dönemde 5510 sayılı Kanunun 81/1-ı bendi gereğince teşvik indiriminden yararlanması gerektiğinin tespitine ve ödenen primlerinin iadesine karar verilmesi talep edilmiştir.
II. CEVAP
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı hakkında yapılan kurum işlemlerinin yerinde olduğunu belirterek davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesi, 23.05.2017 tarihli ve 2016/191 Esas, 2017/251 Karar sayılı kararı ile “…5510 sayılı Kanunun 81/1-ı bendi ile işverenler için getirilen teşviğin işçi çıkarılmasının önlenmesi, primlerin süresinde ödenmesinin sağlanması, istihdamın artırılması, sigortasız işçi çalıştırmanın önlenmesi amaçlanmıştır. İlgi madde hükmüne göre işveren hissesine ait primlerin %5 nin hazinece karşılanabilmesi için;
1-İşverenin özel sektör işvereni olması,
2-Sigortasız işçi çalıştırmamış olması,
3-İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu kanun uyarınca APHB’lerini yasal süresi içerisinde kuruma vermiş olmaları,
4-Sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin, sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresi içerisinde ödemiş olmaları,
5-Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve borcunun bulunmaması gerekir,
Dosya kapsamına göre davacı şirketin anılan dönemdeki çalıştırdığı işçiler için APHB’lerini yasal süresi içerisinde davalı kuruma verdiği sigorta primlerinin tamamının zamanında ödendiği prim, idari para cezası geçikme cezası ve geçikme zammı bulunmadığı, sigortasız işçi çalıştırmadığı ve özel sektör işvereni olduğu tespit edilmiştir.
Bu doğrultuda işverenin anılan dönemde teşvik indiriminden yararlanması gerektiği ve buna ilişkin işveren hissesinin 5 puanlık kısmının hesap edilmek suretiyle oluşa uygun bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne, davacının 01.03.2011-31.12.2012 tarihleri arası 5510 sayılı Kanunun 81/1-ı bendi kapsamında teşvik indiriminden yararlanması gerektiğinin tespitine, 1000,00 TL fazla ödenen primin kurum hesabına ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına, dair karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin 23.05.2017 tarihli ve 2016/191 Esas, 2017/251 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 13.02.2018 tarihli ve 2017/2281 Esas, 2018/232 Karar sayılı kararıyla; “…dava konusu olayda; davacı şirket, yasal şartları taşıdığı için … Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nden ihale ile almış olduğu iş nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki %5 hazine yardımından 28.02.2011 tarihine kadar yararlanmıştır. 25.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendinde yapılan değişiklik nedeniyle Kurum, 01.03.2011 tarihinden itibaren ihaleli işler ile ilgili elektronik ortamda yapılan bildirimlerde hazine yardımından yararlanma butonunu kaldırmış ve bu tarih itibari ile bu tip işlerde 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki %5 hazine yardımından yararlanamayacağını belirtmiştir. Davacı da … Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nden, Yasanın yürürlüğe girmesinden önce işi aldığını, ihale ile işi aldığı tarihte 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki şartları taşıdığını, bu nedenle 01.03.2011 tarihinden itibaren de 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki %5 hazine yardımından yararlanması gerektiğini belirterek, Kurumun yasayı yanlış uygulaması, hakkını kullanmasını engelleyici işlem yapılması nedeniyle kendisinden tahsil ettiği % 5’lik Hazine payının istirdatını talep etmektedir.
5510 sayılı Kanun’un 81-(ı) maddesinde düzenlenen “(5) puanlık işveren teşvik primi” Kanun’a ilk kez 5763 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi ile eklenmiş olup ve yürürlük tarihi 01.10.2008 olduğundan bu tarihten öncesi için uygulanmaz.
Kanun’un ilk halinde teşvik kapsamında yer almayan hususlar “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” düzenlemesi ile açıklanmış iken 01/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonrasında “Bu bent hükümleri; 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” biçiminde düzenlenerek ihale konusu işler teşvik kapsamından çıkartılmıştır. Böylece ihale konusu işlerin teşvik kapsamında olduğu süre 01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasındaki süre ile sınırlı kalmıştır. 6111 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesi, “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermekteyse de bu değişiklik 4734 sayılı Kanunun uygulamasıyla ilgili olup, dava konusu olayda 5510 sayılı Kanunun uygulandığı gözetildiğinde dava konusu olayda uygulanmasının mümkün bulunmamasına göre davanın esastan reddi gerektiğinden, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine dair karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.Bölge Adliye Mahkemesinin 13.02.2018 tarihli ve 2017/2281 Esas, 2018/232 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.
2.Dairemizin, 10.05.2018 tarihli ve 2018/2624 Esas ve 2018/4582 Karar sayılı kararında; “…27.03.2018 tarihli ve 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ek 17 nci madde ile:
“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.
Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu’nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Türkiye İş Kurumu’nun görüşleri alınarak Kurumca belirlenir.”
Mahkemece, yukarıda açıklanan ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren Ek m.17 hükmüne göre, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davaların konusuz kalacağı ancak bu konuda karar verme yetkisinin ilk derece mahkemesi’ne ait olduğu, davacı vekilinin temyiz talebinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinden anılan yasa maddesi kapsamına göre bir karar verilmesi gerekir.
Bu hukuki olgu çerçevesinde, yeniden inceleme yapılmak üzere mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir. “denilmek suretiyle karar bozulmuştur.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin 08.11.2018 tarihli ve 2018/286 Esas, 2018/430 Karar sayılı kararı ile; “…Yapılan yargılama toplanan deliller doğrultusunda davacı her ne kadar kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiş ise de 21.03.2018 tarihinde Vergi Kanunları ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması hakkında kanun kanun No 7103 sayılı Kanununa göre davanın konusuz kaldığı anlaşılmakla konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
C. Dairemizin Kaldırma – Gönderme Kararı
1.İlk Derece Mahkemesinin 08.11.2018 tarihli ve 2018/286 Esas, 2018/430 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2.Dairemizin 29.04.2021 tarihli ve 2020/1096 Esas, 2021/6249 Karar sayılı kararı ile “….5510 sayılı Kanunun 81’inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indirimlerinden faydalandırılma hakkının tespiti istemi ile 16.03.2016 tarihinde açılmış eldeki davada ise, mahkemece verilen 23.05.2017 tarihli ilk karar ile davanın kabulüne dair karar verilmiş, davalı Kurum vekili istinaf kanun yoluna başvurulması nedeniyle … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf istemi incelenmiş ve Bölge Adliye Mahkemesince, 13.02.2018 tarihinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.3 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine dair karar verilmiş ve bu kararın temyizi üzerine de Dairemizin 10.05.2018 tarih ve 2018/2624 E.,2018/4582 K. sayılı ilamı ile kararın bozulmuş olduğu, ne var ki bozma ilamımızın sonuç kısmında zuhulen dosyanın ilk Derece Mahkemesine gönderilmesine dair karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, ilk derece mahkemesince bozmaya uyularak işin esasına girilerek, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, aslen temyize konu davadaki, Dairemiz bozma hükmünün, Bölge Adliye Mahkemesince işin esası hakkında ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.3 maddesi kapsamında verilmiş olan karara yönelik olduğu, Dairemiz bozma ilamı sonrası yargılama ve hüküm tesis etme yetkisinin Bölge Adliye Mahkemesine ait olacağı açık olmakla, ilk derece mahkemesince yazılı şekilde verilen kararın kaldırılarak, Dairemiz bozma ilamı sonrasında yargılama yapmak ve bir karar vermek üzere, dosyanın ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.” denilerek karar kaldırılmış ve inceleme yapılmak üzere dosya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiştir.
D. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Karşı Direnilerek Verilen Karar
Bölge Adliye Mahkemesinin 03.11.2021 tarihli ve 2021/1387 Esas, 2021/1687 Karar sayılı kararında “…01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri; 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde, aynı bentte yer alan “Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır.” cümleleri “Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir.
6111 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi ile yapılan bu düzenleme sonrasında 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na ve 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ilişkin işyerleri teşvik kapsamından çıkartılmış olup bu işyerleri 01.03.2011 tarihinden itibaren teşvikten yararlanma hakkını kaybetmiştir.
6111 sayılı Kanun’un Geçici 8’inci maddesinde “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” düzenlemesi bulunmakta ise de bu düzenleme 6111 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yapılan ve kamudan ihale alan işyerlerini teşvik kapsamından çıkartan düzenlemeye 01.03.2011 tarihinden önce yapılan ihaleler bakımından kazanılmış hak ilkesi gereğince istisna getiren bir düzenleme olmayıp, 6111 sayılı Kanun ile doğrudan 4734 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemelere ilişkin bir hükümdür. Dolayısıyla 6111 sayılı Kanun’un Geçici 8’inci maddesinin 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi bakımından uygulama yeri bulunmamaktadır.
Ayrıca 7103 saylı Kanunun 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ek 17 nci maddesinde, “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı” şeklinde düzenleme yapılmış ise de bu düzenlemenin sadece teşvikten yararlanma hakkı olanlar için getirilmiş bir düzenleme olduğu, davacı şirketin bu kapsamda bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 7103 sayılı Kanunun 3 ve 4 üncü fıkralarının Anayasa’nın 2,10 ve 11 maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali yönünde başvuruda bulunulduğu, Anayasa Mahkemesinin 2018/139 Esas 2020/12 Karar ve 19.02.2020 tarihli kararı ile 3 üncü fıkraya yönelik başvurunun reddine, 4 üncü fıkranın ise anayasaya aykırı olduğuna ve fıkranın iptaline karar verildiği, kararın 05.05.2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği tarih itibariyle ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrasının uygulanabilirliğinin kalmadığı,bu haliyle davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilemeyeceği de anlaşılmakla, dairemizin önceki kararında direnilmesine karar vermek gerekmiştir.
Öte yandan, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi tarafından, Dairemizin, davanın reddine dair kararı bozulmuştur. Ancak dava dosyası Dairemiz yerine sehven ilk derece mahkemesine gönderilmiştir. ilk derece mahkemesi ise dosyayı iade etmesi gerekirken, hatalı değerlendirme yapıp Yargıtay bozma ilamına uymuş ve davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermiştir. Ancak ilk derece mahkemesinin bu kararı, hukuken geçerli bir karar değildir. Çünkü Yargıtay bozma ilamı Dairemiz kararına ilişkindir. Dolayısıyla ilk derece mahkemesinin davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına dair kararı, hukuken geçerli bir karar olmadığından kaldırma yoluna gidilmemiştir. Denilerek, dairemizin önceki kararında direnilmesine, davalı kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, … 8. İş Mahkemesi’nin 2016/191 E., 2017/251 K. sayılı kararının kaldırılması ile davanın reddine dair karar verilmiştir.
E. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca Verilen Karar
1.Bölge Adliye Mahkemesinin 03.11.2021 tarihli ve 2021/1387 Esas, 2021/1687 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2.Hukuk Genel Kurulunun 28.12.2022 tarihli ve 2022/10-1064 Esas, 2022/1928 Karar sayılı kararı ile “….Somut olayda; Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin kararı kaldırılarak davacı şirketin 01.03.2011 tarihinden sonraki dönemde 6111 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 81/1-ı maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle maddede öngörülen %5 Hazine teşvikinden yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verildiği, kararın Özel Dairece karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un Ek m.17 hükmüne göre maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davaların konusuz kalacağı ancak bu konuda karar verme yetkisinin ilk derece mahkemesine ait olduğu, davacı vekilinin temyiz talebinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinden anılan yasa maddesi kapsamına göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesi tarafından önceki gerekçeye ilaveten 5510 sayılı Kanun’un ek 17 nci maddesinin prim teşviki, destek ve indirimlerden yararlanma hakkı olanlar için getirilmiş bir düzenleme olduğu, davacı şirketin bu kapsamda bulunmadığı, öte yandan ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 05.05.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 2018/136 E., 2020/12 K. sayılı kararı ile iptal edildiğinden davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Görüldüğü üzere Bölge Adliye Mahkemesince 5510 sayılı Kanun’un ek 17 nci maddesi kapsamında inceleme yapılması gerektiğini öngören bozma ilamı doğrultusunda irdeleme ve değerlendirme yapılarak ayrıca bozma kararından sonra 05.05.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve 2018/139 E., 2020/12 K. sayılı kararı ile 5510 sayılı Kanun’un ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasının iptal edildiği hususuna da gerekçede vurgu yapılmıştır.
Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil bozma kararı gereğinin eylemli olarak yerine getirilmesi sonucu verilen yeni hüküm bulunmaktadır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 29.06.2022 tarihli ve 2022/10-462 E., 2022/1080 K., 02.11.2022 tarihli ve 2021/10-319 E., 2022/1419 K., 2021/10-600 E., 2022/1420 K. ile 17.11.2022 tarihli ve 2022/10-969 E., 2022/1530 K. sayılı kararları da aynı yöndedir.
Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.
Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir. Denilerek dosya dairemize gönderilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; esasen teşvik hükümlerinden faydalandırılma hakkının var olduğunu, buna göre esasen davanın kabul edilmesi gerektiğini aksi yönde verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacı şirketin 5510 sayılı Kanunun 81’inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik hükümlerinden faydalanma hakkının olup olmadığı ile primlerin iadesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 Kanun hükümleridir.
3. Değerlendirme
1.Eldeki davada, davacı şirket, aldığı ihaleli iş nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 81’inci maddesinde yer alan %5 teşvik indiriminden faydalandırılma ve fazladan ödenen primlerin iadesi istemi ile davasını açmış ve Bölge Adliye Mahkemesince davanın reddine hükmedilmiş, yargılama devam ederken, 01.04.2018 tarihi itibari ile 7103 sayılı Kanunun 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş ve Dairemizce anılan ek 17 nci madde hükümlerinin dikkate alınması gereğine işaret edilerek ilgili kararın bozulmasına karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
2.Ne var ki, ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu’nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.
3.Anayasa’nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usulü kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
4.Eldeki davada ise, mahkemece, yazılı şekilde davanın reddine dair karar verilmiş ise de, kurumca yapılan bütün teşvikleri bünyesinde topladığı anlaşılan ek 17 nci maddenin gelmesi ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile maddenin 4 üncü fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanakların irdelenmesi ile beraber, teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, davalı Kurumun da bu madde kapsamında resen veya davacı şirketin başvuru üzerine, işlem yapıp yapmadığı hususu ile teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
5.Diğer taraftan, davanın yasal dayanaklarından olan, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendinin 6 ncı cümlesinde, 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 38 inci maddesi ile yapılan değişiklik neticesinde; “(Değişik cümle: 13.02.2011 – 6111 S.K./38. md.)Bu bent hükümleri; 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.” hükümleri getirilmiş olup, ihaleli işler kapsam dışı bırakılmıştır.
6.Bununla birlikte, davacı şirketin aldığı ihale tarihinin 01.03.2011 tarihi öncesinde olması ve davacının bu tür ihalelere ihale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde katıldığı dikkate alındığında; anılan madde hükmünde; (13.02.2011 kabul tarihli, 25.02.2011 tarih ve 27857 (Mük.) sayılı R.G.de yayımlanan 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile değiştirilen cümle): “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” hükmü yer almakta olup, ihaleli işlerin kapsam dışı bulunduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
7.Açıklanan hususlar çerçevesinde, Kanunda, yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylarda uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi kuralı karşısında, belirtilen değişikliğin 6111 sayılı Kanunun 215 inci maddesinde belirtildiği üzere Kanun’un Resmi Gazete’de yayımlandığı 25.02.2011 tarihini takip eden ayın birinci günü yürürlüğe gireceği hususu dikkate alındığında ve anılan maddenin değişiklikten önceki halinde de, “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” hükümlerinin yer aldığı ve ihaleli işlerin kapsam dışında bırakılmadığı gözetildiğinde; ihale makamı ile yapılan sözleşme tarihi ve işin ifa tarihleri dikkate alındığında, belirtilen dönemler için söz konusu madde kapsamında davacının 5510 sayılı Kanunun 81’inci maddesinde yer alan teşvik koşullarının diğer şartlarını taşıması halinde yararlandırılması gerekeceği de dikkate alınmalıdır.
8.Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
28.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
…