YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/8745
KARAR NO : 2022/15101
KARAR TARİHİ : 29.11.2022
Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
İlk Derece
Mahkemesi : … 19. İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı … Elektrik Makine San. ve Tic. AŞ ile feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı … Elektrik Makine San. ve Tic. AŞ ile feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 30.01.2015-01.02.2016 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalı işverenin Etiyopya’nın başkenti Addis Ababa’daki işyerlerinde proje koordinatörü yardımcısı olarak çalıştığını, tüm iş görüşmelerinin davalı işverenin resmi tebligat adresi olarak belirtilen adreste yapıldığını, müvekkilini işe alanın davalı işveren olduğunu, müvekkilinin maaşının net 4.000 USD olduğunu ve konaklama, yeme, içme, ulaşım, vize vesair tamamen davalı işverence karşılandığını, müvekkilinin projenin 500 hektarlık kısmının tamamlanmasından sonra kalan kısmına ara verildiği gerekçesi ile işten çıkarıldığını, bu süre zarfında maaşlarının banka hesabına yatırıldığını, ancak hali hazırda maaş ve fazla mesai alacağı bulunduğunu, bunları talep etme haklarını saklı tuttuklarını, müvekkiline sigortalılık konusunda bir sıkıntı yaşamayacağının söylendiğini, müvekkilinin davalı işverene ait yurtdışındaki işyerinde çalıştığı süre boyunca davalı işveren tarafından sigortalı yapıldığını ve sigortasının düzenli olarak ödendiğini düşündüğünü, yurda döndüğünde dalı işverenin ne sigortalılığını başlattığını ne de primlerini ödediğini fark ettiğini, davalı işverenin kötü niyetli olduğunu, müvekkili her ne kadar yurtdışında çalışmış ise de hizmet ilişkisinin davalı işverenle olduğunu, doğrudan davalıya ait, fiilen davalı tarafından yönetilen işyerinde aralıksız çalıştığım belirterek, fazlaya ilişkin her türlü işçilik alacaklarım talep etme haklan saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile davacının davalı işyerine ait işyerinde 30.01.2015-01.02.2016 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespiti ile bu tarihler arasında sigortalı sayılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı şirket vekili ibraz etmiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Davacı iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu, müvekkili şirketin 1980’li yıllarda … …’de Perşembe Pazarı olarak tabir edilen bölgede kurulduğunu, iştigal konusunun elektrik-elektronik-yedek parça pazarlama olan bir firma olduğunu, müvekkili şirkette halen personel istihdam edildiğini, bu personellerin özlük dosyaları incelendiğinde müvekkili şirkette yıllardır çalıştıklarının açıkça görüleceğini, müvekkili şirketin bu güne kadar davalının iddia ettiği özelliklerde, vasıfta bir çalışanı istihdam etmediği gibi davacının iddia ettiği pozisyonun da müvekkili şirkette hiçbir dönem var olmadığını, müvekkili şirkette çalıştığını iddia eden davacının bir gün dahi çalışmadığını, müvekkili şirketin Türkiye dahilinde 2 noktada şubesinin bulunduğunu, bu noktaların …/… – …/… olduğunu, davacının iddiasının dayanağı olan Etiyopya’da kurulu herhangi bir şube ya da temsilcilik mevcut olmadığını, müvekkili şirket ortaklarından birisi olan …’ın aynı zamanda Etiyopya’da kurulu ve ülkenin mevzuatına göre tüzel kişilik kazanmış … Corporation PLC firmasının da ortağı olduğunu, …’ın bu şirket dahilinde hakim hissesi bulunmadığını, davacının da bu şirkette istihdam edildiğini beyan ettiğini, bu şirketin biri Etiyopya vatandaşı olmak üzere 4 ortaktan teşekkül edildiğini beyan ettiğini, davacının da iddia ettiği iş akdi şayet mevcut ise bu şirket ile kurulduğunu, davacının iş akdi süresince fiili çalışmalarının da yabancı şirket bünyesinde ve yurtdışında cereyan ettiğini, müvekkili şirket yetkililerinin davacı ile iş görüşmesi yapmadıkları gibi kendisini işe de almadıklarım belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Feri Müdahil vekili ibraz etmiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle usule ilişkin itirazda bulunmuş, esasa ilişkin beyanlarında ise davacının çalışmaları bakımından müvekkili kurum kayıtlarını esas olduğunu, davacının huzurdaki dava ile ileri sürdüğü iddialarının müvekkili Kurum kayıtlarına eş değerde belgelerle kanıtlanması gerektiğini, davacının çalışma iddialarının salt tanık anlatımlarına dayalı olarak kanıtlanmasına muvafakatlerinin olmadığını, davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davacının üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmediğini, işyerine asılan dönem bordrolarında çalışan işçiler ve çalıştıkları süreler tem olarak gösterilmesine rağmen davacının bu bordroları inceleyip eksiklikler hususunda Kuruma şikâyette bulunmadığını, davacının işyerinde devamlı olarak hizmet akdiyle çalıştığının tanık beyanları dışında resmi, yazılı ve sağlıklı delillerle ispatlanması gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Davacı taraf ve tanık beyanlarından, yurda giriş – çıkış kayıtlarından, THY yazışmalarından ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, davacının davalıya ait işyeri olarak çalıştığı yer Etiyopya Ülkesidir.
Çalışılan yerin tespitinin yapılmasından sonra, yurtdışı olması sebebiyle sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında inceleme yapılması gerekmektedir.
5510 sayılı yasanın 5/g maddesi kapsamında; yurt dışında çalışmak üzere giden – götürülen Türk işçilerin tabi olacakları sosyal güvenlik uygulamaları, işçilerin istihdam edildiği ülkeler ile Türkiye Cumhuriyeti arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi akdedilmiş olup, olmamasına göre değişiklik göstermektedir. Sözleşme bulunmaması haline binaen de, topluluk sigortası ve isteğe bağlı sigortalılık durumlarının devreye girdiği görülmektedir.
Davacı ile davalı işverenler arasında topluluk sigortası sözleşmesi yapılmamıştır.
Etiyopya ülkesi ile ülkemiz arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmamaktadır.
Bu şekilde çalışmaları geçen işçilerin, 5510 sayılı yasanın 4/1-a ve 86. maddeleri kapsamında, uzun vadeli sigorta kolundan, işverenler nezdinde, hizmetlerinin tespitine karar verilememektedir.
**Ancak, 5510 sayılı yasanın 5/g maddesi kapsamındaki durumlardan, işverenlerin yararlanabilmesi için, belli bir şartı taşıması gerekmektedir. 5510 sayılı yasanın 5/g maddesi içeriğinde ” sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan – imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenler ” ibaresi yer almaktadır.
– Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, Üstlenen ibaresinin kelime anlamı: üstüne almak, yüklenmek ve deruhte etmek şeklindedir.
– Her iki maddenin kanun gerekçesi içeriğinde, işveren yönünden maddenin konuluş amacının; Türk işverenlerin rekabet gücünün desteklenmesi olduğu belirtilmiştir.
– Yani, bu madde ve gerekçe içeriğinden anlaşıldığı üzere; Türk işveren, iş üstlendiği-yüklendiği yerde kalıcı değil, geçici olmak zorunda olup; bu geçici süre içerisinde de köprü, baraj, yol, inşaat vb. iş üstlenme ibaresine uygun yüklenilen işleri yapıp, bitirmek zorunda olmalıdır. Bu şartları taşımalıdır. İşverenin yurt dışındaki varlığı, yüklenilen işin süresi ve miktarı ile sınırlıdır. Bu zor şartlar altında, uluslar arası piyasadaki rakipleri ile rekabet edebilmek için, çalıştıracak işçi kaynağında sıkıntı çekmemek, kolay temin edebilmek için de, yukarıda belirtilen işçileri bu işyerinde çalıştırabilmektedir.
– Davalı şirketin Etiyopya ülkesinde, yönetim kurulu üyesi … vasıtasıyla davacının çalıştığı … Valley şirketi ile ortaklık kurduğu ve yine şirket bünyesinde pamuk-iplik üretimi yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu tespitler doğrultusunda, davalı şirketin geçici olarak, bir işi yüklenmek amacıyla Etiyopya ülkesinde bulunmadığı; yönetim kurulu üyesi vasıtasıyla ortaklık kurup, yatırım yapmak yoluyla kalıcı olduğu ve yine üretimi yapılan tekstil işinin de, iş üstlenme ibaresine uygun bir iş olmadığı, üretim ve ticaret faaliyeti olduğu anlaşılarak, davalı şirketin 5510 sayılı yasanın 5/g maddesi kapsamındaki şartları taşımadığı ve bu şartları taşımaması sebebiyle de çalışan işçilere de bu kanun maddelerinin uygulanmaması gerektiği mahkememizce tespit edilmiştir.
** Davacının, davalı işvrene ait işyerinde sigortasız olarak çalıştığı iddiasına yönelik olarak; davacı ile aynı dönemde çalışan tanıklarını davacının çalışma başlangıç tarihini ve çalışma sürelerini açıkça belirttiğinden, tanıkların belirtmiş olduğu süreler ile davacının çalışmış olduğu sürelerin uyumlu olduğu; ayrıca yurda giriş – çıkış kayıtlarından, e-mail yazışmalarından, dava konusu edilen 30.01.2015 – 01.02.2016 tarihleri arasında davacının çalışmasının bulunduğu net ve kesin bir şekilde anlaşılmaktadır.
Bu işyerindeki tüm dönem çalışmaları yönünden, çalışmaların bir bütün olarak değerlendirileceği, iş akdinin sona erdiği tarih ile dava tarihi arasında hak düşürücü sürenin geçmediği görülmüştür.
Dava konusu dönem aralığında işyerinin kurulu olduğu ve dava konusu dönem aralığında davacının başka bir iş yerinde çalışmasının hizmet döküm belgesinde gözükmediği anlaşılmaktadır.
-5510 sayılı Yasanın 10. maddesi “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder.” şeklindedir.
Tanıklar beyanlarından, dosya içerisindeki e-mail içeriklerinden ve diğer beyanlar ve kayıtlardan anlaşıldığı üzere; Etiyopya’da çalışan davacının, internet üzerinden davalı şirket adına yapılan ilan ile ilk önce şirket bünyesinde üst düzey yönetici ile iş görüşmesi yaptığı, iş ilişkisi kurulduktan sonra davalı tarafça vize işlemlerinin yürütüldüğü, ulaşım masrafları karşılanarak Etiyopya’ya çalışmaya gönderildiği anlaşılmaktadır.
Davacının, dosya içerisindeki kayıtlardan anlaşıldığı üzere, İşkur aracı kılınmaksızın yurt dışına gönderildiği görülmektedir
Yapılan işin niteliği ve süresi dikkate alındığında, çalışmalarının geçici olduğu anlaşılmıştır.
Dosya içerisindeki kayıtlar ve beyanlardan; davacının, davalının şirket merkezi bünyesinde Türkiye’ de işe alınıp, iş ilişkisinin kurulduğu; yine davalının yönetim kurulu üyesi ile ortaklık kurduğu, sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan Etiyopya’ daki işyerine davacıyı geçici olarak çalışmaya gönderdiği, masraflarının ve ücretinin davalı tarafından giderildiği görülerek, davacı ile davalı arasında iş ilişkisinin kurulması akabinde, 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere; davalı şirketin 5510 sayılı Yasanın 5/g maddesi kapsamındaki şartları taşımadığı ve bu şartları taşımaması sebebiyle de çalışan işçilere de bu kanun maddelerinin uygulanmaması gerektiği mahkememizce tespit edildiğinden; davacı işçinin 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği anlaşılarak, davacı işçinin 5510 sayılı Yasanın 4/1-a ve 86. maddeleri kapsamında, uzun vadeli sigorta kolundan, işveren nezdinde, hizmetlerinin tespitine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Öncelikle dinlenen tanıkların beyanlarından, davacının davalı işyerinde, yurtdışında nitelikli işçi ( proje koordinatörü yardımcısı) olarak çalıştığı mahkememizce kabul edilmiştir.
– Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 27.12.2012 tarih, 2011/2441 E. – 2012/24958 K. sayılı ilamında; “Davacı işçi, işyerinde nitelikli işçi olarak çalıştığını ileri sürmektedir.
– Mahkememizce içtihat içerisinde belirtilen hususlar doğrultusunda, dosya içerisinde inceleme ve araştırmalar yapılmış, tanık beyanları, kayıtlar ve mail yazışmaları değerlendirilmiş ve davacının yıllara göre ücret iddialarının brüt miktarı ispat sınırları üzerinde olsa da; işçinin yaşı, kıdemi, işyerinde geçirdiği süre, yaptığı işin niteliği, tanık beyanları, yurtdışındaki hayat şartları ve çalışma koşulları değerlendirilerek; ücret iddiasına yönelik belirlenen 02/12/2019 havale tarihli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmının b bendinin hukuka uygun olduğu anlaşılarak, rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan tüm sebepler doğrultusunda aşağıdaki şekilde karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur. Davacının davasının kabulü ile davacının davalı 1033724 sicil numaralı işyeri bünyesinde; 30.01.2015-30.06.2015 tarihleri arasında 150 gün günlük 260,33 TL brüt ücretle
-01.07.2015-31.12.2015 tarihleri arasında 180 gün günlük 275,93 TL brüt ücretle
-01.01.2016-01.02.2016 tarihleri arasında 30 gün günlük 356,85TL brüt ücretle hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştığının tespitine, dair karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
… Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi, davacının davalı şirkete ait Etiyopya’daki işyerinde 30.01.2015-01.02.2016 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.
Davalı şirket davacı ile hizmet akdi bulunmadığını, yurt dışı şirketle bağlantısı olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuş ise de tanık beyanlarına göre davacı ve diğer işçilerin Kariyer.net teki ilan üzerine işe başvurduğu, ilanı veren işyerinin … Elektrik olup iş görüşmesine Avcılar’daki … şirketinin ofisinde tanık … ve şirket sahibi … ile yaptığı, işçilerin vize sair işlemlerini davalı şirketin yürüttüğü, uçak biletlerini davalı şirketin temin ettiği, davalı şirketin kuruluş yapısına ilişkin belgenin İngilizce olarak sunulmuş olduğu ve bunun Türkçe çevirisinin davacı vekili tarafından 30.5.2017 tarihli dilekçe ekinde sunulduğu, bu belgede kurucusunun … olduğu, Erzincan-Türkiye’de 1975’de kurulduğu ve isimleri verilen bir grup şirketten oluştuğu hususunun bildirildiği, bunların arasında Etiyopya’da kurulu Ommo Valley Farm Comporation PLC firmasının da bulunduğu, kesintisiz çalışmanın sona erdiği 2016 yılından itibaren (5) yıllık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı, dinlenen bordro tanıklarının ve yurt dışı çalışması bulunan aynı konuda dava açtığı anlaşılan tanık beyanlarına göre 30.01.2015 – 01.02.2016 tarihleri arasında tam zamanlı ve kesintisiz geçen çalışmanın yöntemince kanıtlandığı, yurt dışı giriş çıkış kayıtları ile davacının tespitini talep ettiği dönemlerde yurt dışında bulunduğunun anlaşıldığı, davacının kazancının, bildirimi yapılan ücretin üzerinde olduğuna ilişkin dosya içerisinde hükme esas alınan banka kayıtları mevcut olduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davalı şirket vekili ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun oy birliği ile 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı şirket vekili, verilen kararn hatalı olduğunu kendisinin işveren sıfatının bulunmadığını, aslen davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.
Fer’i müdahil Kurum vekili ise, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olup eksik araştırmaya dayalı karar verildiğini belirterek verilen karın bozulmasını talep etmiştir.
V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir.
5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ise, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.
Kanunun, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanunun 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.
Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.
Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.
Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye’ de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.
Eldeki davada ise, mahkemece davacının davalı işyeri nezdinde yurtdışında çalışmalarının varlığı gerekçesi ile yazılı şekilde davanın kabulüne dair karar verilmiş ise de, yapılan araştırmanın yetersiz olduğu anlaşılmakta olduğundan, özellikle yapılan açıklamalar çerçevesinde davacının davalı yanında işe girerek yurtdışına geçici görevle gönderilmesine ilişkin delillerin araştırılması ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin var ise yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı ve 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, irdelendikten sonra ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı … Elektrik Makine San. ve Tic. AŞ ile fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan vekili …, Üyeler …, … ve …’ün oylarıyla ve oyçokluğuyla, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29.11.2022 gününde karar verildi.
(M)
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Çoğunluk ile temel uyuşmazlık, “davalının üstlendiği ve organik bağ içinde olduğu, ancak işyerinin bulunduğu ülke mevzuatına göre kurulan dava dışı işveren ile imzalanan sözleşme kapsamında yurt dışı işyerinde çalışan sigortalının primi de ödenmeyen bu hizmetinin tespitini isteyip istemeyeceği, yabancılık unsuru taşıyan bu uyuşmazlıkta 5510 sayılı kanunun uygulanıp uygulanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacının, davalının şirket merkezi bünyesinde Türkiye’ de işe alınıp, iş ilişkisinin kurulduğu; yine davalının yönetim kurulu üyesi ile ortaklık kurduğu, sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan Etiyopya’ daki işyerine davacıyı geçici olarak çalışmaya gönderdiği, masraflarının ve ücretinin davalı tarafından giderildiği görülerek, davacı ile davalı arasında iş ilişkisinin kurulması akabinde, 5510 sayılı yasanın 10. Maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği, davalı şirketin 5510 sayılı yasanın 5/g maddesi kapsamındaki şartları taşımadığı ve bu şartları taşımaması sebebiyle de çalışan işçilere de bu kanun maddelerinin uygulanmaması gerektiği mahkememizce tespit edildiğinden; davacı işçinin 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği anlaşılarak, davacı işçinin 5510 sayılı Yasanın 4/1-a ve 86. maddeleri kapsamında, uzun vadeli sigorta kolundan, işveren nezdinde, hizmetlerinin tespitine karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
3. Kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “tanık beyanlarına göre davacı ve diğer işçilerin Kariyer.net teki ilan üzerine işe başvurduğu, ilanı veren işyerinin … Elektrik olup iş görüşmesine Avcılar ‘ daki … şirketinin ofisinde tanık … ve şirket sahibi … ile yaptığı, işçilerin vize sair işlemlerini davalı şirketin yürüttüğü, uçak biletlerini davalı şirketin temin ettiği, davalı şirketin kuruluş yapısına ilişkin belgenin İngilizce olarak sunulmuş olduğu ve bunun Türkçe çevirisinin davacı vekili tarafından 30.5.2017 tarihli dilekçe ekinde sunulduğu, bu belgede kurucusunun … olduğu, Erzincan-Türkiye’de 1975’de kurulduğu ve isimleri verilen bir grup şirketten oluştuğu hususunun bildirildiği, bunların arasında Etiyopya’da kurulu Ommo Valley Farm Comporation PLC firmasının da bulunduğu , kesintisiz çalışmanın sona erdiği 2016 yılından itibaren (5) yıllık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı, dinlenen bordro tanıklarının ve yurt dışı çalışması bulunan aynı konuda dava açtığı anlaşılan tanık beyanlarına göre 30.01.2015 – 01.02.2016 tarihleri arasında tam zamanlı ve kesintisiz geçen çalışmanın yöntemince kanıtlandığı, yurt dışı giriş çıkış kayıtları ile davacının tespitini talep ettiği dönemlerde yurt dışında bulunduğunun anlaşıldığı, davacının kazancının, bildirimi yapılan ücretin üzerinde olduğuna ilişkin dosya içerisinde hükme esas alınan banka kayıtları mevcut olduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu” gerekçesi ile istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
4. Verilen kararın davalı kurum ve işveren tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile;
“5510 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.
Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.
Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye’ de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.
Mahkemece eksik inceleme ile karar verildiği, geçici görevle gönderilmesine ilişkin delillerin toplanması, 4/1.a kapsamına sigortalı olup olmayacağı konusunda toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmelidir”. gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
5. Hizmet tespit davası, yalnızca yurt içi hizmetler bakımından değil yurt dışında geçen hizmet sürelerinin tespiti amacı ile de açılabilir. Uygulamada uzun vadeli sigortalı kolları için açılsa da davanın açılacağı sigorta dalları bakımından herhangi bir ayrım yapılmamaktadır(SÖZER, … Nazım: Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, 3. Bası, … 2017 s: 478-479).
6. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik hakkı:
6.1. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. Maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.
6.2. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); “Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir” diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).
6.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”. Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır. Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik hakkı, hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı(işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.
6.4. Aynı kanunun 10. maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”. Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4. Madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve MÖHUK kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı, kamu düzenindendir. MÖHUK.’un 5. maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.
6.5. Hizmet tespiti istenen dönemde 506 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca “işveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder”.
7. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır(Y. 9. HD. 22.01.2018 gün ve 2017/28074 E, 2018/916 K).
8. Somut uyuşmazlıkta davacı geçici görevle yurt dışında işveren tarafından görevlendirilmediği gibi yurt dışı işyerine götürülürken, organik bağ içinde olunan ve Etiyopya mevzuatına tabi olarak kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmıştır. İşe alım ilanını davalı şirket vermiş ve işe almış, vize işlemlerini yapmış, uçak biletlerini alarak göndermiştir. En önemlisi de ücretleri davalı şirket tarafından ödenmiştir.
9. Davalının davacıyı yurt dışı işyerinde çalıştırdığı sabittir. Davacının işvereni de Türk Mevzuatına tabi olan davalıyı hizmet tespitinde davalı göstererek dava açmasında hukuki yararı vardır. Hizmetin tespiti yapılmalı, ancak uzun veya kısa vadeli sigorta kapsamında kaldığını davalı kurum değerlendirilmelidir. Vazgeçilmez ve kamu düzeninden olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak şekilde, topluluk sözleşmesi kapsamında bildirilmeyen yurt dışında çalışan Türk vatandaşının hizmet tespitini geçiciliğe bağlamak ve 5510 sayılı kanunun 5/g maddesi kapsamında değerlendirme yapılması ve geçici değilse bu haktan yararlanmayacağını belirtmek hukuki değildir. Kaldı ki mevzuata uymayan davalı işverendir. Hukuk, kurallara uyulmadan yapan işlemleri kabul etmemelidir. Kararın onanması gerekirken, bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir. Bu nedenle çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.