YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/6560
KARAR NO : 2023/2435
KARAR TARİHİ : 14.03.2023

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/519 E., 2020/862 K.
ASIL ve BİR. DAVADA DAVACI : … vekili Avukat …
ASIL ve BİR.DAVADA
DAVALILAR : 1- … Mağazacılık A.Ş. vekili Avukat …
2-…
İHBAR OLUNAN : … Sigorta A.Ş. vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 17.10.2016
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Kayseri 3. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/599 E., 2019/874 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davalılardan … Mağazacılık A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi davalılardan … Mağazacılık A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiş, davalı vekili temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep etmekle, murafaa yapılmak üzere tayin olunan 08.02.2022 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı adına Av. … ile davacı adına Av. … ‘in geldiği, diğer davalı adına gelen olmadığı görüldükten, gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanarak sözlü açıklamaları dinlenildikten ve murafaaya son verildikten sonra dosyadaki noksanların ikmali için dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmişti, noksanların ikmali üzerine yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili asıl dava dosyasına ilişkin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 23.06.2016 tarihinde çalışmaya başladığını, 25.06.2016 tarihinde müvekkilinin iş kazası geçirerek yaralandığını, olaydan dolayı beline 14 parça platin takıldığını, müvekkilinin olaydan dolayı büyük sıkıntılar yaşaığını ve halende yaşamaya devam ettiğini, maddi ve manevi kaybı olduğunu belirterek belirsiz alacak davası mahiyetinde şimdilik kaydıyla 100,00 TL maddi tazminat ile 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 173.530,00 TL’ye artımıştır.

2. Davacı vekili birleşen dava dosyasına ilişkin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin geçirmiş olduğu iş kazasıyla ilgili olarak dava açtıklarını, bu davada ıslahtan sonra alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin hak etmiş olduğu maddi tazminatın daha fazla çıktığını, ikinci kez ıslah yapılamayacağından ek dava açma zarureti doğduğunu belirterek dava dosyası ile mahkememiz esas dava dosyasının birleştirilmesini ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 72.548,85 TL maddi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı …Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; olayın gerçekleşmesinde müvekkili şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığını, müvekkili şirketin üzerine düşen sorumlulukları yerine getirdiğini, kazanın davacı işçinin ihmali hareketi nedeniyle meydana geldiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı …’a usulüne uygun tebligat yapılmış, ancak duruşmalara katılmamış ve cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; olay tarihinde davacının boş kata kolileri asma kata çıkarmak için çıktığında asma katın kazazedeyi taşımaması nedeni ile yaklaşık 3-3,5 metreden yere düşmesi neticesinde iş kazası geçirerek yaralandığı, meydana gelen kazada davalı işverenin %100, davalı işveren yetkilisi …’ın ise %100’lük kusur içinde %5 kusurlu olduğu davacının kusurunun olmadığının anlaşıldığı, davacının maddi tazminat talebine ilişkin olarak; davacının yaşı, aktif çalışma süresi, hesaplamaya esas alınan kazanç, maluliyet oranı, kusur durumu, SGK tarafından bağlanan ve rücu edilecek kısım dikkate alınarak yapılan hesap raporunun denetime elverişli ve açık olup karar vermeye yeterli bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda asıl davada 173.530,00 TL, birleşen davada 72.548,85 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacının manevi tazminat talebine ilişkin olarak; olayın oluş şekline, müterafik kusur oranlarına ve meydana gelen elem ve ıstırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, paranın alım gücüne özellikle 26.06.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine, oranına, niteliğine hak ve nefaset kurallarına göre ve ayrıca taraflarda zenginleşme aracı oluşturmayacak şekilde manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile davacı için 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı …Ş. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı …Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle: kararın gerekçesiz verildiğini, %100 oranında ki kusuru kabul etmediklerini, %30,2 sürekli iş göremezlik oranının fazla olduğunu Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğini manevi tazminatını fahiş olduğunu, ek davada hukuki yararın olmadığını ve birleştirme kararının hukuka aykırı olduğunu istinaf başvuru sebepleri olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı …’ın Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/759 Esas 2017/276 Karar sayılı ilamı ile taksirle yaralamaya neden olmak suçundan adli para cezasına mahkum edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumunun davalı işverene açmış olduğu davada ceza mahkumiyeti alan …’a da kusur verilmesi gerektiği yönüyle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına yönelik Dairemizin 2019/10 Esas 2019/8 sayılı Kararı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden alınan, davaya konu iş kazasında davalı işverenin %100 (bu kusurun içerisinde olmak üzere %5 diğer davalı …’ın) davacı işçinin %0 oranında oranında kusurlu olduklarını belirleyen karara dayanak alınan kusur raporunun içeriğinden farklı olarak davalı vekilinin beyan ve istinaf başvuru dilekçelerinde işverenin, dava dışı kişilerin ya da sigortalının kusur oranlarının daha düşük/yüksek olmasını gerektirir, rapordaki bilimsel, teknik ve somut olaya uygun değerlendirmeler aksine somut bir iddianın belirtilmediği, delil sunulmadığı ve tüm dava dosyası kapsamı dikkate alınmak sureti ile isabetli bulunan kusur aidiyet ve oranlarına yönelik, davalı vekilinin istinaf başvuru sebep ve gerekçelerinin yerinde ve kabul edilebilir olmadığı, somut olayın özelliklerine ve davalı işverenin %100 oranında kusurlu bulunmasına göre; davacının, %30,2 oranında sürekli işgöremezlik kaybına neden olan eksikliğini ömrü boyunca hissedecek olması, ülkenin ekonomik koşulları, paranın satın alma gücü durumu karşısında davacı mağduriyetini gidermesi gereken haksız olanların sorumluluk bilincini sağlayacak, toplumsal hayata bağlılık ve güven duygusunu artıracak miktarda tayin edilen manevi tazminatın dosya içeriğine ve gerçeğine uygun olduğu, yargılama sırasında dosyaya giren Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin 10.05.2017 tarihli kararına göre davacının sürekli iş göremezlik derecesinin %30,2 olduğu yargılama aşamalarında bu orana yönelik davalı vekilinin açık bir itirazı olmadığı, rücuen tazminat dosyasında da Sosyal Sigorta Sağlık Yüksek Kurulunun 25.06.2018 tarihli kararıyla aynı oranda sürekli iş göremezlik derecesinin olduğunun belirlendiği, yargılama sırasında davalı tarafça usulüne uygun olarak sürekli iş göremezlik derecesine itiraz edilmediğinden istinaf aşamasında dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi gerektiğine yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığı belirtilerek davalı şirket vekilinin ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun, HMK’nin 353/1-b maddesinin 1 numaralı bendi uyarınca esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan … Mağazacılık A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının kendisine imzalatılan iş sağlığı ve güvenliği talimatına uygun davranmadığını, kendi işi olmamasına rağmen çalışan … ’a yardım ederken kendi inisiyatifi ile çalışması sırasında kazanın gerçekleştiğini, alçıpan üzerine çıkmaktan kaçınmaması nedeniyle kusurlu olup illiyet bağının davacı eylemi ile kesildiğini, ceza dosyasındaki raporlar ile bu dosya içeriğindeki raporların çeliştiğini, sürekli iş göremezlik oranı SGK tarafından doğrulanmasına karşın Adli Tıp Kurumundan rapor alınmamasının hatalı olduğunu, davacının ek davası derdestlik dava şartı nedeniyle reddi gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369/1, 371, 107, 109 ve 281 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 53, 54, 55, 56 ve 417 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun’un 13, 16, 19, 21 ve 95 inci maddeleri ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun’u hükümleridir.

3. Değerlendirme
A- Davalının sürekli iş göremezlik oranının tespitine yönelik temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;
1.Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

2. 5510 sayılı Kanun’un 95 inci maddesine göre “Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

3. Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

4. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

5. Somut olayda, davaya konu iş kazası nedeniyle SGK Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 10.05.2017 tarihli raporuna göre %30,2 oranında sürekli iş göremezlik oranı belirlendiği, söz konusu raporun 23.06.2017 tarihinde dosya kapsamına girmekle beraber takip eden 05.10.2017 tarihli celsede içeriğinin okunarak tarafların bilgi edinmesinin sağlanmadığı, davalı şirket vekilinin yargılamanın devamında maluliyet oranından haberdar olması üzerine verdiği 10/09/2018 tarihli dilekçede sürekli iş göremezlik oranın tespitine itiraz ettiği, SGK tarafından açılan rücuen tazminat davasında Yüksek Sağlık Kurulundan alınan raporda sürekli iş göremezlik oranın %30,2 olduğuna dair tespit yer almakta ise de; davalının iş bu davada Adli Tıp Kurumundan rapor alınması talebi olduğu gözetilerek Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan ve çelişkinin varlığı halinde ise giderek Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınması, sonucuna göre kararın davacı tarafça temyiz edilmemesi nedeniyle davalı şirket lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözetmek, özellikle maddi tazminatın hesabında tespit edilecek bu oranı davacının açıkça itirazının bulunmadığı anlaşılan 13.12.2018 tarihli hesap raporuna uygulamak (bu raporda esas alınan işlemiş/bilinen dönemden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmamaya dikkat ederek) sonucuna göre davacının tazminat istemleri hakkında bir karar vermek gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

B-Davalı şirketin unvanına dair değerlendirmede; davalı şirketin unvanının Ticaret Sicil Müdürlüğüne tescille … Mağazacılık A.Ş. olduğu halde bu unvan yerine karar başlığında yazılı şekilde hatalı unvanın davalı olarak belirtilmesi hatalı olmuştur.

C- Kabule göre de;
1.HMK 281/1 inci maddesine göre; taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.

2.HMK 107/1 inci maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

3.Aynı maddenin 22.07.2020 tarih ve 7251/7 maddesi ile değişik 2 nci fıkrasında ise karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.

4.Somut olayda davacının belirsiz alacak mahiyetindeki maddi tazminat istemini 13.12.2018 tarihli hesap raporuna göre ibraz ettiği 14.12.2018 tarihli talep artırım dilekçesiyle 173.530,00 TL’ye artırdığı, söz konusu hesap raporuna karşı açıkça bir itiraz sunmadığı anlaşılmakla, talep artırım dilekçesinde fazlaya ilişkin talep hakkını saklı tutmasının asgari ücret farklarından yararlanmasını sağlamayacağı da gözetildiğinde, davacının maddi tazminat alacağının asıl davada belirli hale geldiği açık olmasına rağmen, asgari ücret değişikliklerinden doğan fark için alınan 23.05.2019 tarihli ek hesap raporuna dayanılarak açılan ek davadaki istemin de kabulüne dair yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

5. O halde, kanunun açık hükmüne aykırı görülen sebepler ile davalı …Ş. vekilinin yukarıdaki açıklamalar kapsamındaki temyiz itirazlarının kabulüne, bozma sebeplerine göre bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı …Ş. istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada davalı …Ş. kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan tarife üzerinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

5. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan …, Üyeler …, … ve …’ün oyları ve oy çokluğuyla,

14.03.2023 tarihinde karar verildi.

(M)

…

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat talep eden ilk açılan kısmi davada talep arttırması nedeni ile ikinci kez ıslah yoluna başvuramayan davacı işçinin asgari ücrette meydana elen artışlar nedeni ile asıl dava ile birleşen ek dava ile fark tazminatı talep edip etmeyeceği” noktasında toplanmaktadır.

2. Öncelikle çoğunluğun sürekli iş göremezlik oranının tespitinde prosedürün işletilmesi gerektiği ve bu konunda orana ilişkin raporun alınması yönündeki bozma gerekçesine katılınmıştır.

3. Çoğunluk katılınmayan bozma gerekçesinde “davacının asıl davada hesap raporuna itiraz etmediği, asıl davanın belirsiz alacak niteliğinde olduğu ve alınan hesap raporuna göre talep arttırdığı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmasının asgari ücret farklarından yararlanmayı gerektirmediği, maddi tazminat miktarı asıl davada belli olduğundan ve usulü kazanılmış hak oluşturduğundan ek davanın reddi gerektiği” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

II. Karşı oy gerekçesi:
4. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, … 2013. s: 2190).”

5. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira Mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

6. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Kanun’un kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava (veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

7. Keza 6100 sayılı HMK’nın 109/2 nci maddesinin 6644 sayılı Kanunla kaldırılmasında sonra alacak belirli olması kısmi ve ek dava açılmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca davacı taraf asıl dava da belirsiz alacak davası açtıktan sonra talep arttırımında bulunurken, fazlaya ilişkin haklarını da açıkça saklı tutmuştur. Belirsiz alacak davasından sonra ek dava açılmasına engel bir durum olmadığına ve davacı taraf da asıl davada fazlaya ilişkin hakları saklı tuttuğuna göre ek dava ile fark tazminat talep edebilir.

8. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

9. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

10. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

11. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
12. Yukarda açıklanan nedenlerle belirsiz alacak davasından bağımsız olarak ek dava açılabileceğinden ve asgari ücret farkları kamu düzeninden olup müktesep hakkın istisnası olduğundan çoğunluğun ek davanın reddi gerektiği yönündeki görüşüne katılınmamıştır.