YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/5500
KARAR NO : 2023/428
KARAR TARİHİ : 17.01.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/1574 E., 2021/170 K.
DAVALILAR :1-…
2-… vekili Av. … vd
3-… vekili Av. …
4-… Çimento Sanayi Ve Tic A.Ş vekili Av. … 5-… Yapı ve İnş Taah San ve Tic AŞ
İHBAR OLUNAN : … Beton San ve Tic Ltd Şti vekili Av. …
DAVA TARİHİ : 14.03.2014
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul Kısmen Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 16. İş Mahkemesi
SAYISI : 2014/103 E., 2019/662 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ve davalılardan … Çimento Sanayi ve Tic. A.Ş. vekili ile ihbar olunan … Beton San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı … Çimento Sanayi ve Tic A.Ş başvurunun esastan reddine, ihbar olunan vekili ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalılardan … Çimento Sanayi ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin … Yapı ve İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti’ne ait inşaat şantiyesinde inşaat işçisi olarak çalışırken, davalı …. adına kayıtlı yine davalı …. tarafından sigortalı ve davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. tarafından kullanılan sürücüsü davalı …’un sevk ve idaresindeki … Plaka sayılı kamyonun beton dökümü esnasında müvekkilinin 2. Kattan aşağı düşmesi sonucunda sırtı, beli ve sol bacağının ciddi zarar gördüğünü, kalıcı sakatlık oluştuğunu, kazanın araç sürücüsünün tedbirsiz ve dikkatsiz davranması sonucu meydana geldiğini, davalı … şirketinin yaptıkları başvuruyu reddettiğini, tazminat ödemediğini beyanla 1.000,00 TL maddi tazminatın tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte, 100.000,00 TL manevi tazminatın sigorta şirketi dışında kalan davalılardan müştereken ve müteselsilen kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılama sırasında maddi tazminat istemini 564.969,15 TL’ye artırmıştır.

II. CEVAP
1.Davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu iş kazasının 07.10.2009 tarihinde, davacının diğer davalılardan müvekkili şirket çalışanı … refakatiyle, (dava dışı … Konut Kooperatifine ait) inşaatın 2 inci katına pompa vasıtası ile beton dökülürken, dengesini kaybederek aşağıya düşmesi neticesinde gerçekleştiğini, davacının yaralanmasına kendi kusurunun sebep olduğunu, müvekkili şirketin bir kusurunun olmadığını, müvekkili şirketin davacının işvereni olmadığını, davacının işvereni diğer davalı … Şirketi ile de bir hukuki ilişkisinin bulunmadığını, davanın pasif husumet nedeniyle reddi gerektiğini, zamanaşımı definde bulunduklarını, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının maddi tazminat taleplerinin hangi kalemlerden oluştuğunun belirsiz olduğunu, SGK tarafından davacıya bir gelir bağlanıp bağlanmadığının araştırılması gerektiğin, manevi tazminat taleplerinin fahiş olduğunu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı …. vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 12.12.2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, dava dilekçesinde bahsi geçen … Plakalı aracın Beşiktaş 16. Noterliğinin 20 Nisan 2006 tarih ve 51846 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesi ile dava dışı (eski) kiracı … Çimento San ve Tic A.Ş ye kiralandığını, sözleşme süresi sonunda söz konusu aracın kiracıya devir ve teslim edildiğini, Beşiktaş 1 inci Noterliğinin 20.10.2009 tarih ve 264704 yevmiye numaralı araç satış sözleşmesi uyarınca zaten fiili kullanım ve yararlanma hakkı elinde bulunan kiracıya mülkiyet hakkının da devredildiğini, müvekkili finansal kiralama şirketine husumet yöneltilemeyeceğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı …. vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, meydana gelen kazanın iş kazası olduğunu, trafik sigortası teminatına girmediğini, sigorta şirketinin sorumluluğunun bulunmadığını, sigortalının kusuru ve davacının zararının ispat edilmesi gerektiğini, davacının kaza sebebiyle elde ettiği gelir ve tazminatların mahsup edilmesi gerektiğini, geçici İş göremezlik zararlarının tedavi gideri kapsamında olduğunu, 6111 sayılı Kanun uyarınca davacının tedavi ve ulaşım giderleri ile geçici iş göremezlik nedeniyle uğradığı zarar taleplerinin reddi gerektiğini, davacıya bağlanan gelirin ve davacının maluliyetinin tespit edilmesi gerektiğini, poliçe teminatına girmeyen kazanç kaybı, tedavi gideri, bakım, yol masrafı ve diğer dolaylı zararların tümden reddi gerektiğini, davacının davasının İspat etmesi halinde müvekkili şirketin ferilerden sorumlu tutulmamasını, aksi halde poliçe limiti ile sorumlu tutulmasını, faizin dava tarihinden başlatılmasını talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “S.S … Yapı Koop.” ne ait kapalı otopark işinde, kayden “… Yapı ve İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.” unvanlı firmanın işçisi olarak kalıpçı ustası konumunda çalışan davacı … , 07.10.2009 tarihinde, saat 11.00 civarlarında, inşaatın 2 inci katında kolon betonu dökümü esnasında, beton pompasının hortumundan kaynaklı meydana gelen dengesizliğe bağlı olarak, bulunduğu konumdan beton zeminine düşerek % 37,2 oranında malul kalması neticesinde Davalı … Yapı ve İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 50 (Yüzde Elli) oranında, Davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin % 20 (Yüzde Yirmi) oranında, dava dışı … Beton San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 10 (Yüzde On) oranında, davalı …’un % 10 (Yüzde On) oranında, Kazalı İşçi …’in % 10 (Yüzde On) oranında kusurlu olduğu, davalılar …. ve ….’nin kusurunun bulunmadığı, kusur oranına göre bilirkişi … ‘den alınan raporla hesaplanan davacı …’in maddi tazminat miktarının 150.966,40 TL maddi zararının 07.10.2009 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi birlikte davalılar … Yapı Ltd. Şti., … A.Ş., … Beton A.Ş. ve …’tan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalılardan …. ve …. yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

2.Davacı …’in geçirmiş olduğu iş kazası neticesinde duyduğu elem ve acı karşılığında işverenden manevi tazminat talep edebileceği kanaatine varılarak, olayın oluş şekli, tarafların kusur durumu, ekonomik ve sosyal durumları, davacının paranın satın alma gücü de dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne, davacı … için 30.000,00 TL manevi tazminatın iş kazasının meydana geldiği 07.10.2009 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalılar … Yapı Ltd. Şti., … A.Ş., … Beton A.Ş. ve …’tan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalılardan … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili ile ihbar olunan … Beton San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: müvekkilinin günlük ücretinin 70,00 TL olduğunun tanık beyanları ve gelen yazı cevapları ile desteklendiği halde, asgari ücret üzerinden hesap yapılmasının hatalı olduğunu, müvekkilinin iş kazası neticesinde %37,2 oranında malul kaldığını ve bunun karşılığında 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete, adalete ve objektif ölçülere uygun olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle: davanın müvekkil şirket yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin gerektiğini, dava konusu iş kazası kapsamında müvekkili şirkete sorumluluk atfedilmesinin hiçbir izahının bulunmadığını, davalı şirketin iş sağlığı ve mevzuatından kaynaklanan tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini, müvekkili şirketin dava konusu kazanın meydana gelmesinde bir kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için müvekkili şirkete hükmedilen tazminattan sorumlu tutulabileceği düşünülse dahi, hükmedilen maddi tazminat miktarının hatalı olduğunu, kazalı işçinin maluliyet oranının belirsiz olup kesin olmayan maluliyet oranı esas alınarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacının iş gücü kaybı oranı %60’ın altında olduğundan, kazanç kaybı hesabı yapılırken pasif döneme ilişkin süreye ilişkin hüküm tesis edilmesi Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına aykırılık teşkil ettiğini, davacının kaza sonrası dönemde çalışıp çalışmadığı, dolayısıyla gelir elde edip etmediği hususunda herhangi bir araştırma yapılmaksızın hüküm tesis edilmesinin davacının sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet vereceğini, davacının haksız ve afaki manevi tazminat talebi yönünden hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

3. İhbar olunan … Beton San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle: davanın kendisine ihbar edilmesine, dosyada davalı sıfatı olmamasına karşın HMK’nun ilgili maddeleri gereğince müvekkili şirket aleyhine hüküm kurulamayacağını, ancak ilk derece mahkemesinin hatalı bir şekilde müvekkili şirket aleyhine hüküm tesis ettiğini, iş kazasının meydana gelmesinde müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, kazalı davacının tüm iş güvenliği ile ilgili eğitimleri aldığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “İhbar olunan … vekilinin istinaf sebeplerinin değerlendirilmesinde; HMK 61-64. maddeleri gereğince ihbar olunan aleyhine hüküm kurulması mümkün olmadığından usul ve yasaya aykırı olarak ilk derece mahkemesince ihbar olunan … aleyhine kurulan hükmün kaldırılmasına, ihbar olunanın istinaf isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2.Davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili istinaf isteminin değerlendirilmesinde; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, hükme dayanak alınan bilirkişi raporuna göre, ilk derece mahkemesinin, davalı vekilinin tüm istinaf sebeplerini karşılar mahiyetteki karar ve gerekçesinin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, istinaf isteminin tümüyle reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

3.Davacı vekilinin istinaf isteminin değerlendirilmesinde; davacının ücreti konusunda taraflar arasında uyuşmazlık olduğu, ilk derece mahkemesince asgari ücret dikkate alınarak maddi tazminat hesabı yoluna gidildiği, davacının inşaatta kalıp işçisi olduğu, günlük 70,00 TL yevmiye çalıştığının davacı tarafça iddia edildiği, sadece tanık beyanları ile ücret tespiti yoluna gidilemeyeceği, dinlenilen tanıkların davacının kardeşleri olduğu, başkaca da delil bulunmadığı, ilk derece mahkemesince asgari ücret esas alınarak maddi tazminat hesaplanmasının ve hüküm altına alınmasının usul ve yasaya uygun olduğu bu yöndeki istinaf isteminin reddi kanaatine varılmıştır.

4.Davacının manevi tazminat talebinin bulunduğu, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, davalıların (… Yapı Ltd. Şti., … Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve …) atfı kabil kusur oranlarının toplam %90 olduğu, davacının %37,2 oranında malul kaldığı, hakkaniyete ve objektif ölçülere uygun değerlendirme yapılmakla ilk derece mahkemesince belirlenen 30.000,00 TL manevi tazminatın olaya uygun olmadığı, az takdir edildiği kanaatine varılmakla, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf isteminin kabulü ile 55.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerekmiştir.

5.Dosya kapsamı, ilk derece mahkemesi kararının dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olmak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir” gerekçeleriyle ;

6. İhbar olunan … vekilinin istinaf başvurusunun kabulü, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; … 16. İş Mahkemesi’nin 18.12.2019 tarih 2014/103 E., 2019/662 K., sayılı kararının kaldırılmasına,

A- Davanın kısmen kabulü ile; 150.966,40 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 07.10.2009 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalılar … Yapı Ltd. Şti., … Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve …’tan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 55.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 07.10.2009 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalılar … Yapı Ltd. Şti., … Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve …’tan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalılardan …. ve …. yönünden davanın reddine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

B- Davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, dair hüküm kurulmuştur.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılardan … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; tanık anlatımlarına itibar edilerek müvekkili günlük ücretinin 70,00 TL olarak kabulü gerektiğini, Bölge Adliye Mahkemesince kurulan gerekçenin yerinde olmadığını, inşaat işçilerinin asgari ücret düzeyindeki ücretle çalışmayacakları kabul olunarak sendika tarafından bildirilen ücret gözetilerek hesap yapılması gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın az olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirketin değil diğer davalı … Şirketi işçisi olup müvekkili ile bu şirket arasında bir ilişki olmadığından davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, hükme esas alınan kusur oran ve aidiyetlerinin hatalı tespit edildiğini, sürekli iş göremezlik oranın tespiti hatalı olduğunu, SGK kurum sağlık kurulu raporundaki tespite itibar edilemeyeceğini, davacının kazadan sonraki çalışması gözetilerek çalışmasının varlığı halinde bu dönemin hesaptan hariç bırakılması gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, Kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gözetilerek; 818 sayılı Borçlar Kanunun 42,43,44,46 ve 47 inci maddeleri ile 332 inci maddesi, 5510 sayılı Kanun’un 13, 16, 18, 19 ve 95 inci maddeleri ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı, 4857 sayılı İş Kanun’un 77 i nci maddesi

3. Değerlendirme
A. Davalının kusur oranına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1.Davanın Yasal dayanağı; zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77 inci maddesidir.

2. 4857 sayılı Kanun’un 77 inci maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

3.Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.

4. Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu’nun 77 inci maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

5. Somut olayda, dava harici S.S. … Konut Yapı Kooperatifi tarafından yürütüldüğü anlaşılan konut inşaatı işinin kapalı otopark inşaatı kısmının Kooperatif tarafından davalılardan davalı … İnşaat Şirketine verildiği, aynı zamanda Kooperatifin bu inşaatta kullanılacak hazır betonun temini için davalı … Şirketi ile satış sözleşmesi düzenlediği, davacının davalılardan … İnşaat Şirketinde kalıpçı ustası olarak olay günü olan 07.10.2009 günü davalı … Çimento Şirketinden gelen hazır betonun dava harici … Beton Şirketi işçisi olduğu anlaşılan davalı … tarafından kolonlara dökülmesi sırasında beton pompasının ucundan tuttuğu esnada, pompa ucunun kendisine çarpması neticesinde çalıştığı -1 B katından -3 B katına düşerek iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır.

6. Hükme esas alınan 19.03.2016 tarihli kusur raporunda; dava harici S.S. … Konut Yapı Kooperatifinin işveren sıfatı olmadığı gibi işi anahtar teslim olarak vermiş olması nedeniyle kusurunun bulunmadığı, davalı işveren … İnşaat Şirketine %50, davalı … Çimento Şiketine %20, davava harici … Beton Şirketine %10, davalı pompa operatörü …’a %10 ve davacıya %10 oranında kusur verildiği söz konusu raporda iş sağlığı ve güvenliği kapsamında ilgililerin alması gereken önlemlerin neler olduğu hangi önlemlerin alınıp, hangi önlemlerin alınmadığı somut olayla ilişkilendirilmek suretiyle rapor yerinde tartışılarak kusur oran ve aidiyetlerinin buna göre belirlendiği gözetildiğinde bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının yerinde olmadığı gözetilerek bozma sebebi yapılmamıştır.

B. Davalının sürekli iş göremezlik oranının tespitine yönelik temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;
1.Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

2. 5510 sayılı Kanun’un 95 inci maddesine göre “Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

3. Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

4. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

5. Somut olayda, davaya konu iş kazası nedeniyle SGK Sağlık Kurulunun 31.07.2014 tarihli raporunda davacıdaki sürekli iş göremezlik oranı %37,2 olarak tespit edilmiş, iş bu raporda yer alan orandan davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekilinin hesap raporuyla haberdar olması üzerine Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını talep etmesine karşın, itiraz değerlendirilerek yukarıdaki açıklanan prosedüre göre itirazın karşılanmadığı anlaşılmıştır.

6. Bu yöne ilişkin temyiz itirazları yönünden mahkemece yapılacak iş, sürekli iş göremezlik oranın her türlü şüpheden uzak şekilde belirlenmesi açısından; öncelikle SGK Yüksek Sağlık Kurulundan ve giderek Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan rapor alınması, söz konusu raporların birbirini doğrulaması halinde tespit edilen oranın dikkate alınması, çelişkinin bulunması halinde ise giderek Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınması sağlanarak sonucuna göre belirlenecek sürekli iş göremezlik oranının ve bu oranın kurumca tespit edilen oranlardan farklı olması ihtimali halinde ise SGK tarafından bağlanacak gelire etkisi gözetilerek ilgilisine kurum ve işverenleri davalı olarak göstererek tespit davası açmak üzere önel verilmesi önel içerisinde açılacak dava sonucu beklenerek sonucuna göre tespit edilecek sürekli iş göremezlik oranı dikkate alınarak bir karar vermekten ibarettir.

C. Davacının hesaba esas alınacak ücrete yönelik temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;
1.Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

2.Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

3.Somut olayda, davacı sigortalının kazaya konu işyeri öncesinde de benzer nitelikteki işyerlerinden SGK hizmet döküm cetveline yansıyan uzun süreki çalışmaları da gözetildiğinde işyerinde kalıpçı ustası olarak çalışmaktayken davaya konu iş kazasına uğradığı, hesap raporlarında ücret noktasında seçenekli hesap yapılmak yoluna gidilerek; olay tarihinde asgari ücret ve tanık anlatımlarına göre asgari ücretin 3,61 katı üzerinden ücret elde ettiği varsayımlarına göre hesap yapıldığı, davacı vekilinin 3,61 kat düzeyindeki hesap seçeneğine göre maddi tazminat istemini artırmış ise de, mahkemece asgari ücret seçeneğine itibarla karar verilmiş ise de davacının yaptığı işe göre asgari ücret düzeyinde ücret aldığının kabulü hatalı olmuştur.

4.Bu yöne ilişkin temyiz itirazları yönünden mahkemece yapılacak iş, davacı sigortalının olay tarihinde yaptığı “inşaat kalıp ustalığı”işi dikkate alınarak, kaza tarihindeki yaşı ve kıdemi dikkate alınarak, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı rayiç ücretleri ile sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikalar haricindeki meslek odalarından davacının bilinen dönemde alabileceği ücreti belirlemek, bu yönle tespit edilecek emsal ücretleri gözeterek yapılacak hesabı hükme esas alarak karar vermekten ibarettir.

D. Husumet yönünden yapılan incelemede;
1.Somut olayda Dairemizce verilen geri çevirme kararı sonrasında dosya kapsamına giren Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre davalılardan … Yapı ve İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 22.12.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan Ticaret Sicil Müdürlüğü kaydına göre … Ticaret Sicil Müdürlüğüne 16.12.2015 tarihinde tescille nevi değiştirerek Anonim Şirketine dönüştüğü ve yeni unvanın … Yapı ve İnş. Taah. San. Tic. AŞ olduğu gözetilerek anılan şirkete karşı yargılama yapılarak karar verilmesi gerektiği hususunun gözetilmemiş olması da hatalı olmuştur.

2. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3.O halde, davacı ve davalı … Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebeplerine göre davacı ve davalı vekilinin özellikle manevi tazminata dair temyiz itirazları ile beraber sair temyiz itirazları incelenmeksizin … Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin esas hakkında verdiği hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
1-Temyiz olunan … Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesini kararının bu aşamada temyiz edenlerin sair temyiz itirazları incelenmeksizin BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

17.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

…