YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/5444
KARAR NO : 2023/4903
KARAR TARİHİ : 05.05.2023

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/3195 E., 2022/339 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 1. İş Mahkemesi
SAYISI : 2015/616 E., 2021/164 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı … vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalılardan … nezdinde kamyon şoförü olarak çalıştığını, 08.12.2009 tarihinde diğer davalı Modern Oluklu Mukavva ve Amb. San. ve Tic. A.Ş. ye ait işyerinde davalıya ait kartonları davalı Yörbay Nak. İnş. Oto. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’ ne ait kamyona yükledikten sonra branda çekmek isterken dengesini kaybettiğini, 3,5 m. yükseklikten beton zemine düşerek yaralandığını beyanla geçirdiği iş kazası nedeniyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 08.12.2009 tarihinden yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 265.173,48 TL olarak arttırmıştır.

II. CEVAP
Davalı … vekili cevap dilekçesinde, olayın meydana gelmesinde müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, davacının yasak olduğunu bilmesine rağmen kemersiz bölüme aracı çekerek kendi kusuru ile olayın meydana gelmesine sebep olduğunu, davacının bu eylemi ile illiyet bağını kestiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı Modern Oluklu Mukavva… San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, davacının diğer davalı Yörbay Nakliyat İnşaat Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. çalışanı olduğunu, diğer davalı ile arasında asıl – alt işveren ilişkisi bulunmadığını, kusuru bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davaya konu iş kazasının 08.12.2009 günü davalı işveren Modern Oluklu Mukavva ve Amb. San. ve Tic. A.Ş. işyerinin nakliye işlerini üstlenen diğer davalı işverenYörbay Nakliyat İnşaat Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. ne hizmet akdi ile bağlı kamyon şoförü olarak çalışan davacı işçinin kamyona malzeme yükledikten sonra kamyon kasası üzerinde brandayı çekmeye çalıştığı sırada, dengesini kaybetmesiyle kamyon kasası üzerinden beton zemine düşmesi suretiyle meydana geldiği, davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesi hükmü uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunun anlaşıldığı, kusur raporunda davalı işverenlerin müştereken %90 oranında kusurlu oldukları; kazalı işçinin %10 oranında kusurlu olduğu yönünde kanaat bildirildiği, davaya konu iş kazası nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından davalı işverenlere karşı açılan rücuen tazminat davasında alınan kusur raporunda iş kazasının meydana gelmesinde davalı işverenler Modern Oluklu Mukavva Ambalaj San. ve Tic. A. Ş. ile Yörbay Nakliyat İnşaat Otamasyon Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 90 oranında ve kazalı işçinin % 10 oranında kusurlu oldukları kanaatine varıldığının bildirildiği, davacının sürekli iş göremezlik oranının Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulunun bildirdiği %57 olarak kabul edildiği, hesap raporunun açık, denetime elverişli ve hükme esas almaya yeterli bulunduğu anlaşıldığından, taleple bağlı kalınarak davacının maddi tazminat talebinin kabulüne karar verildiği, paranın satın alma gücü, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların kusur oranları, meydana gelen olayın ağırlığı, kaza tarihi, sürekli işgöremezlik oranı gibi unsurlar değerlendirilerek manevi tazminatın takdir edildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacının maddi tazminat davasının kabulü ile, taleple bağlı kalınarak 265.273,48 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 08.12.2009 tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, davacının manevi tazminat istemli davasının kısmen kabulü ile, 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 08.12.2009 tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı Yörbay Nakliyat İnşaat Otomotiv Ltd. Şti. vekili, kazanın meydana gelmesinde, davacının taksirli hareketinin ve rahatsızlığının esas unsur olduğunu, kusurlu hareketi hükmedilecek manevi tazminat miktarını da değiştirecek olduğundan hükmolunan manevi tazminat miktarına da itiraz ettiklerini, davacının maluliyet oranının tespitine ilişkin aldırılan raporların birbirleriyle çelişkili olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Modern Oluklu Mukavva San. ve Tic. A.Ş., kazalının görev yaptığı Yörbay Nakliyat firmasının iştigal alanının yükleme ve nakliye olduğunu, sözleşme ile de belirlenmiş bir bedel karşılığında müvekkili şirket tarafından teslim edilen malı kamyonlarına yüklemek ve gideceği yere taşımaktan ibaret olduğunu, bunun hizmet satışına ilişkin bir sözleşme olup asıl – alt işveren ilişkisindeki gibi herhangi bir sorumluluk yüklemediğini, kusuru bulunmadığını, ceza dosyası ile işbu dosyada yer alan kusur raporu arasındaki çelişkinin giderilmediğini,rücu dosyasındaki bilirkişi raporu esas alınarak kurulan hükmün, ceza dosyasındaki kusur raporu ile çelişkili olduğu için Yargıtay tarafından bozulduğunu, SGK rücu dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından düzenlenen raporda; işverenlerin toplamda % 90 oranında, kazalı işçinin ise % 10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, ceza yargılaması esnasında alınan kusur raporunda; davalı şirketlerin müdürü, vardiya amiri ve yetkilisi olan 3 şüphelinin % 30 oranında, kazalı işçinin ise % 70 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği rücuen tazminat dosyasında alınan kusur raporunda; işverenlerin toplamda % 90 oranında, kazalı işçinin ise % 10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği ve bu dosyanın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, eldeki dosyada ise iş sağlığı ve güvenliği konusunda uzman ehil bilirkişi heyetinden alınan kusur raporunda davalı işverenlerin toplamda % 90 oranında, kazalı işçinin ise % 10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, dava konusu iş kazasını irdeleyen, ceza dosyasında alınan kusur raporu ile çelişkiyi açıklayan ve hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunun usul ve yasaya , dosya içeriğine uygun bulunduğu ayrıca Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen rücuen tazminat dosyasında alınan rapor ile de uyumlu olduğu, davalılar arasında taşıma işine ilişkin asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının maluliyet oranının prosedüre uygun olarak son merci olan ve çelişkilerin giderildiği ATK 2. Üst Kurulu’nun düzenlediği rapora göre % 57 oranında kabul edildiği, davacının maluliyet oranı, kusur durumu, kaza tarihi ve olayın oluş şekli itibari ile, hükmedilen 40.000,00 TL manevi tazminat miktarı dosya içeriğine uygun düştüğü gerekçeleri ile davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Yörbay Nakliyat Ltd.Şti vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, kazanın davacının kusurundan kaynaklandığını bu nedenle davacıya verilen %10 kusur oranının az olduğunu, maddi tazminatın hesaplanmasında işçinin geliri,bakiye ömür, kusur oranının açıkça belirtilmesi gerektiğini, hesap raporunun denetime elverişli olmadığını, maddi ve manevi tazminat tutarlarının fahiş olduğunu, yasal faiz işletilmesi gerektiğini, davanın kısmi dava olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu nedenle fazlaya ilişkin talebin ıslah tarihinde zamanaşımına uğramış kabul edileceğini belirterek temyiz etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 51, 52, 53, 55, 56 ve 332 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun’un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77 nci maddesi.

3. Değerlendirme
Usuli kazanılmış hak, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Somut olayda,%75 sürekli iş göremezlik oranı dikkate alınarak 265.273,48 TL maddi tazminat tutarının belirlendiği 20.11.2017 tarihli hesap raporuna davacı tarafından itiraz edilmediği, davalı vekilinin itirazı ile alınan 28.01.2021 tarihli ek hesap raporunda, Adli Tıp Kurumu tarafından belirlenen %57 sürekli iş göremezlik oranı dikkate alınarak hesap yapıldığı halde, bilinen dönemin değişmesi nedeniyle maddi tazminatın 354.990,25 TL olarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından itiraz edilmeyen 20.11.2017 tarihli hesap raporundaki bilinen/iskontosuz, bilinmeyen/iskontolu dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmeden aynen muhafaza ederek, sadece %57 olarak tespit edilen sürekli iş göremezlik oranını değiştirmek suretiyle yeni bir bilirkişi hesap raporu alarak davacının maddi zararını hesaplatmak, usuli kazanılmış hakları da gözeterek çıkacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken, hüküm bölümünde “fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,” denilerek davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilmeksizin karar verilmesi isabetsizdir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan Vekili …, Üyeler …, … ve …’ün oyları ve oy çokluğuyla,

05.05.2023 gününde karar verildi.

KARŞI OY
I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında davacının sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmemesi nedeni ile sonradan oranının artmasının ve ayrıca bilinen dönemin değiştirilmesinin davalı lehine usulü müktesep hak teşkil edip etmeyeceği” noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk tarafından çoğunluk tarafından ilk derece mahkemesinin % 75 sürekli iş göremezlik oranı üzerinden maddi tazminat miktarının belirlendiği, davacının % 57 oranındaki sürekli iş göremezlik oranına ve ayrıca maddi tazminat hesabına ilişkin ilk hesap raporu olan 20.11.2017 tarihli hesap raporuna itiraz etmediği, bu durumun davalı lehine usulü kazanılmış hak olduğu, % 57 sürekli iş göremezlik oranına ve 20.11.2017 tarihindeki hesap raporundaki bilinen/iskontolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihleri değiştirilmeden karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

II. Karşı oy gerekçesi:
3. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, … 2013. s: 2190).”

4. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

7. Usulü kazanılmış hakkın istisnalarından biri ve en önemlisi de kamu düzenidir. Bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırı eylemler, aynı zamanda yaşam hakkına bir saldırıdır. Yaşam hakkı ise temel bir hak olup kamu düzenindendir. Dolayısı ile iş kazası geçiren ve bedensel bütünlüğü zarar gören işçinin (sigortalının) sürekli iş göremezlik oranının değişmesi, bu oranın artması veya azalması halinde bir tarafın itiraz etmemesi usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. Bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırı eylem sigortalı yönünden ayrıca bir sosyal güvenlik hakkı olup, vazgeçilmez hak kapsamında sürekli iş göremezlik oranı resen dikkate alınmalıdır.

8. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

9. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

10. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
12. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan sürekli iş göremezlik oranının değişmesi ve asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kararın onanması gerekir.