YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/9336
KARAR NO : 2023/1487
KARAR TARİHİ : 21.02.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/2023 E., 2021/1350 K.
…
HÜKÜM/KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 22. İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/225 E., 2019/374 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından duruşma istemli olarak temyiz edilmekle tayin olunan 14.02.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafalı temyiz eden davalı adına Av. … ile davacı adına Av. … geldiler. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanıp, sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek, incelemenim başka güne bırakılmasına karar verilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkette çalışmakta iken 23.08.2014 tarihinde işverene ait olan ve yeni kurulan bir fabrikaya malzeme taşıması için götürülmüş, müvekkile iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili hiçbir tedbir alınmaksızın, taşımacılık esnasında alınması gereken tedbirler alınmaksızın, malzeme indirirken, dengeli bir şekilde tır üzerine yerleştirilmemiş olan malzemeleri bağlamış fakat vinç operatörü de gerekli tedbirleri almadan, davacı müvekkil henüz malzemelerin üzerindeyken vinci hareket ettirmiş ve malzemelerin müvekkilinin kafasına geldiğini müvekkilinin ise o darbeyle yere düştüğünü, ve kafasının kanadığını, bunun üzerine hastaneye gittiklerini, gerekli tetkiklerin yapıldığını ve müvekkilinin kulağında işitme engelinin oluştuğunun tespit edildiğini, davalı şirketin kazayı önemsemediğini, ambulansın aramadığını, şirkete ait ambulansın gelmesinin beklendiğini, acil olan bir durumu geciktirdiklerini ve zamanında hastaneye gitmedikleri için müvekkilinde hasar oluştuğunu beyanla şimdilik 5.000,00 TL maddi tazminatın ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 134.192,84 TL’ye artırırken, maddi ve manevi tazminat istemlerinin tamamına kaza tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının 15.07.2014 – 05.10.2016 tarihleri arasında çalıştığını, davacının işinin yükleme ve boşaltma olduğunu, davacının görevi fabrika alanına gelen tırlardaki malzemeler boşaltılıp yüklenirken malzemelere vincin kancasını takmakla görevli olduğunu, davacının dava dilekçesinde belirttiği hususların gerçeği yansıtmadığını, davacının olay günü derhal hastaneye kaldırıldığını, ayrıca davacı vinçe kaldır indir komutunu kendisinin vermekte olduğunu ayrıca davacıya kişisel koruyucu malzemelerin verildiğini, davacıda her işçi gibi oryantasyon eğitimine tutulduğunu beyanla zamanaşımı iddiasında bulunarak haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı iş yerinde 23.08.2014 tarihinde davacının fabrikaya tırla gelen beton santralinin taşınması esnasında vinç operatörü ile irtibatsızlık nedeni ile ağırlıktan dolayı tırın sarsılması sonucu davacının zemine düşmesi sonucu iş kazasının gerçekleştiği ve davacının %13 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı 04.04.2019 tarihli kusur raporunda kazanın oluşunda davalının %70, dava dışı vinç operatörünün %20 ve davacının %10 kusurlu olduğunun tespit edildiği, kusur raporunun dosya delillerine ve olayın oluşuna uygun olduğu, davalınnın zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de; haksız fiil nedeniyle meydana gelen zararlarda Borçlar Kanunu gereği zararın meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu dava ve ıslah tarihine göre zamanaşımına uğrayan bir alacak bulunmadığı anlaşılmakla, dosyanın hesap bilirkişisine tevdi edilerek hesap bilirkişiden alınan 30.07.2019 tarihli hesap bilirkişisi raporu hesaplamaları dikkate alınarak 134.192,84 TL maddi tazminatın ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline, manevi tazminat istemi yönünden ise dava dilekçesinde 100.000,00TL manevi tazminat talep edildiği, davacının iş kazası nedeniyle duyduğu ve duyacağı manevi acı ve elemin derecesi tarafların ekonomik ve sosyal durumları ile 26.06.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı içtihatı birleştirme kararının içeriği ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimi davacının sürekli iş göremezlik derecesi, kaza nedeniyle kabul edilen kusur oranı ile hak ve nesafet kuralları da dikkate alınarak davacının talebinin kısmen kabulü ile 20.000.00 TL manevi tazminatın ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;hükmedilen manevi tazminat miktarının talepleri ve uğranılan, maruz kalınan mağduriyet karşısında çok düşük kaldığını beyan ederek mahkemenin kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin meydana gelen olayda kusurunun bulunmadığını, düzenlen Adli Tıp Raporuna yönelik detaylı izah ve itirazları dikkate alınmamış olup işbu raporun hatalı olduğunu, nitekim SGK’nın sürekli iş göremezlik derecesine esas teşkil eden sağlık kurulu raporu olarak bildirdiği raporun da … Atatürk Eğitim Araştırma Hastanesi’nin kazadan ve ameliyattan aylar sonra 06.01.2017 tarihinde düzenlediği rapor olduğunu, alanında uzman hekimlerle haricen yapılan görüşmelerde de duyma bozukluğunun, tam duyma kaybının ve dahi kısmi-tam felcin tümör nedeniyle yapılan ameliyattan sonra ortaya çıkmış olabileceğinin taraflarına bildirildiğini, dosyanın Adli Tıp Genel Kurulu’na gönderilmesi ve maluliyet oranı tespitine esas duyma kaybının kaynağının araştırılması için gerekirse yeniden fiziki muayene yapılmasını talep etmelerinin zorunlu hale geldiğini, itirazlarına rağmen gerekli işlemlerin yapılmadığını, hükme esas alınan 04.04.2019 tarihli kusur raporu uyarınca kazanın oluşunda davalının %70, dava dışı vinç operatörünün %20, davacının ise %10 kusurlu olduğunun tespitinin hatalı olduğunu, 30.07.2019 tarihli hesap bilirkişisi raporuna konu maddi tazminat tutarının hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, manevi tazminat talebinin reddi gerekirken, 20.000,00 TL tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ıslah dilekçesi ile faiz istenmiş olduğundan bahisle dava konusu tüm rakam yönünden ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte, faiz talebi bulunmayan dava dilekçesinde maddi tazminat talebinin 5.000,00 TL, manevi tazminat talebinin ise, 20.000,00 TL olarak belirtildiğini, bu talepler hariç tutularak sadece ıslah ile arttırılan 129.192,84 TL için faiz hükmü kurulması gerekirken, 134.192,84 TL maddi ve ıslaha konu edilmeyen 20.000,00 TL manevi tazminat tutarları için ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğunu beyan ederek mahkemenin kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda hükme dayanak alınan bilirkişi heyeti raporu, 6331 sayılı Kanun’un öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususları ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyetini ve oranını hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptandığı, … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin 03.02.2017 tarihli raporunda, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun 31.10.2017 tarihli raporunda ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun 07.11.2018 tarihli raporunda da, %14 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının kabul edildiği, bu yönle çelişkinin bulunmadığı, Mahkemece hükme esas alınan hesaba ilişkin bilirkişi raporunun hesap ilkelerine uygun düzenlendiği, tarafların sosyal ekonomik halleri, iş kazasının meydana geldiği tarih, tarafların kusur durumları ile davacının sürekli iş gmremezlik oranı gözetildiğinde, yerel mahkemenin takdir edilen manevi tazminat miktarının yerinde olduğu, ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanmasının da taleple bağlılık ilkesine uygun olduğuna işaretle davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının HMK’nun 353-(1) b 1 maddesi gereğince esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kusur oran ve aidiyetlerinin dosya içeriğiyle uyumlu olmadığını, iş sağlığı ve güvenliği konusunda her türlü tedbirin alındığını, SGK Müfettişi tarafından düzenlenen raporda davacıya asli kusur verildiğini, rücu dava dosyasının incelenerek karar verilmesi gerektiğini, olayın gerçekleşmesinde kaçınılmazlığın dikkate alınmadığını, davacıda tespit edilen sürekli iş göremezlik oranının iş kazası ile irtibatının bulunmadığını, tazminata esas ücretin tespitinde güncel tarihe kadar fiilen çalıştığı dönemlerde davacıya yapılan ödemelerin tespiti mümkün iken bu ücretler tespit edilmeden kat sayılı oranlama ile farazi olarak ücretin tespiti ve tazminat hesabı ve bu hesabın hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, pasif devre başlangıcının hatalı tespit edildiğini, SGK gelir ve ödeneklerinin tamamının tenzili gerektiğini, faizin ıslah ile artırılan maddi tazminata uygulanması gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
C.A. Davalı vekilinin manevi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:
1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362 inci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ıncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

3.Somut olayda İlk Derece Mahkemesinin 12.09.2019 tarihli kararında davacı ehine 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 17/06.2021 tarihli kararında istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, manevi tazminat hükmünün maddi tazminat hükmünden ayrı olarak karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalı vekilinin bu hükme yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

C.B. Davalı vekilinin maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’un 51, 52, 54, 55 ve 417 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun’un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu 77 inci maddesi ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleridir.

3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle kusur oranının tespitinin dosya kapsamında toplanan delil durumu ile Dairemizce benimsenen ilkelere uygun olmasına, faiz hükmünde taleple bağlılık ilkesine riayet edilmesine göre bu hususa ilişkin temyiz itirazları bozma sebebi yapılmayarak, aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki davalı vekili temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Maddi tazminat hesabı sigortalının veya desteğin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, sigortalının veya desteğin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolara ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak arttırılıp, iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesaba esas alınacak gerçek ücretin ise; sigortalının imzasını taşıyan bordrolara yansıyan ücreti olduğu, bu tarzda belgenin bulunmaması halinde ise sigortalının veya desteğin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücretin sigortalının sendikalı olup olmadığı da dikkate alınarak sendikalardan, aksi durumda ise emsal ücret araştırması ile tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş sigortanın imzasını taşımayan belgelerin ücret olarak kabul edilemeyeceği, bilinen varken varsayıma dayalı olarak hesap yapılmayacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

3. Somut olayda, davacı sigortalının davalıya ait iş yerinde 23.08.2014 tarihinde iş kazasına uğradıktan sonra da çalışmasının devam ettiği ve SGK kayıtlarına göre bu iş yerindeki çalışmasının 05.10.2016 tarihinde sona erdiğinin anlaşılmasına göre; bilinen bu dönem için davalı tarafça itiraza uğramayan ücret ödemeleri değerlendirilerek hesap yapılması gerekirken, ücret katsayısının kaza tarihinde aldığı ücrete göre belirlenmesi ile yetinilmesi “bilinen var iken varsayıma göre hesap yapılamayacağına” dair hesap ilkesine aykırı olmuştur.

4. O halde mahkemece yapılacak iş, hükme esas alınan 26.09.2019 tarihli hesap raporunda, davalı iş yerinde çalışması nedeniyle davacı tarafa yapılmış ve itiraza uğramayan ücret ödemelerini gözeterek hesap yaptırmak, kararın davacı tarafça temyiz edilmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakları gözeterek; özellikle bu hesap raporunda belirlenen ücret katsayısını aşmamak ve işlemiş devre sonu olarak esas alınan 31.12.2019 tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan hesap yapılmasına dikkat etmek, sonuca göre tespit edilecek maddi tazminat alacağını dikkate alarak davacının talepleri hakkında bir karar vermekten ibarettir.

5. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

5. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla,

21.02.2023 tarihinde karar verildi.

(M)

…

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “bilinen dönem için ödenen ücretlere göre hesap yapılması” yönünde kararın davalıların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın …’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/…, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, … 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8.Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
9. Yukarda açıklanan nedenlerle bilinen dönem için ödenen ücretlere göre hesap yapılması gerektiği yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası davacının temyiz etmediğine dikkat çekilerek usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.