YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/8197
KARAR NO : 2021/3914
KARAR TARİHİ : 24.03.2021

Bölge Adliye Mahkemesi : Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
No : 2020/525-2020/558
İlk Derece Mahkemesi : Çaldıran Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
No : 2017/89-2019/238

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı … vekili ile fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı … vekili ile fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının …’nda 1993 yılında işe başlayıp 2014 yılına kadar kadrolu işçi olarak çalıştığını, kadrolu olmakla birlikte Belediye-İş sendikasına üye olduğunu, sendikalı olması nedeni ile maaşına ek olarak ödenen kazançların da prime esas kazanca dahil edilmesi gerektiğini ancak davalı kurumun, davacının kazancını ilk işe giriş tarihinden ayrılış tarihe kadar asgari ücret olarak bildirdiğini, bu nedenle dava açma zarureti doğduğunu belirterek müvekkilinin maaşa ilave olan ek ödemelerin de göz önünde bulundurularak pime esas kazancının tespitini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle, taleplerin zamanaşamına uğradığını, müvekkili belediye ile ilgili yapılan Sayıştay denetiminde dava konusunda ilişkin tespitler yapıldığını, hem davacı hem davalı tarafın … aleyhine zenginleştiğinin tespit edildiğini, yapılan hesaplama sonucunda tespit edilen miktarın %20’sinin davalı Kurum tarafından, %14’ünün davacı tarafından ödenmesi gerektiğini, davacının mevcut durumdan haberdar olduğunu, müvekkilinin Sayıştay raporu doğrultusunda ödemesi gereken fazla primi ödemiş olduğunu, davacının kendi kusurunun davalı kuruma yöneltilemeyeceğini, davacının zamanında kendi imzaladığı bordrolara itiraz etmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
… vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın kamu düzenine ilişkin olduğu, alacak davası ile hizmet tespit davasının birbirinden tefrik edilmesi gerektiği, davacının hangi vakıanın hangi delil ile ispat edileceğini somutlaştırması gerektiği, delillerin araştırılması gerektiği, ücret hususunun araştırılması gerektiği, kurumun feri müdahil olduğunu ve bundan dolayı aleyhine yargılama giderleri ile vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini, ücret olgusunun yazılı delil ile ispat edilmesi gerektiğini, hizmet tespiti davalarının kamu düzeni ile ilgili olduğunu, çalışma olgusunun hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI :
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:
İlk derece Mahkemesi tarafından, “davanın kısmen kabulü ile;
Davacının davalı … işverenliğinde Kuruma bildirilen kazançlarına ek olarak, özetle;
1994/3-2012/8 dönemi arasında (1997 yılı hariç olmak üzere) değişen miktarlarda prime eksik kazançlarının daha bildirilmesi gerektiğinin Tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, ” şeklinde karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından,
“Davalı … Belediyesi ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine,” şeklinde karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, Belediyece yapılan ödemelerin bilirkişi raporunda dikkate alınmadığını, HMK. 200 maddesindeki yazılı sınırı aşan ücret alma iddiasının yazılı delil ile ıspatlanması gerektiğini, dinlenen tanıkların kuruma karşı husumeti olan tanıklar olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını ve reddinin gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
… vekili temyiz dilekçesinde özetle, Kuruma başvuru şartının yerine getirilmediğini, HMK. 200 maddesindeki yazılı sınırı aşan ücret alma iddiasının yazılı delil ile ıspatlanması gerekirken ıspatlanmadığını, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı … ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-506 sayılı Kanun’un 77. maddesinde “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında:
a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin,
b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin,
c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.
(Değişik : 29.07.2003 – 4958 / 36 md. Y.T. 01.01.2004) Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, ayni yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur.
(Değişik : 29.07.2003 – 4958 / 36 md. Y.T. 01.01.2004) Her sigortalının prim hesabına esas tutulacak aylık kazanç toplamının bin liraya kadar olan lira kesri nazara alınmaz.
Günlük, haftalık veya aylık olarak belirli bir ücrete dayanmış olmayıp da komisyon ücreti ve kâra katılma gibi belirsiz zaman ve miktar üzerinden ücret alan sigortalıların prim ve ödeneklerinin hesabında esas tutulacak günlük kazançları, 78’inci madde hükmü saklı kalmak şartiyle, Bakanlar Kurulu kararıyla belli edilir.
Şu kadar ki, sigortalının ayrıca belirli bir kazancı varsa, bu takdirde prim ve ödeneklerin hesabında esas tutulacak günlük kazancı, yukarıki fıkraya göre hesabedilecek günlük kazancına belirli kazancı üzerinden hesaplanacak günlük kazancın ilavesi suretiyle bulunur.
Bu kanun gereğince primlerin hesabına esas tutulacak günlük kazanç, sigortalının, bir ay için prime esas tutulan kazancının otuzda biridir.
Günlük kazancın hesabına esas tutulan ay içindeki bazı günlerde çalışmamış ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının günlük kazancı, o ay için prime esas tutulan kazancı ücret aldığı gün sayısına bölünerek hesaplanır.
Sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayıları, aynı zamanda, bunların prim ödeme gün sayılarını gösterir.
Bir ay içinde çeşitli işverenlerin işinde çalışan sigortalının bu kanun gereğince alınacak primlerine esas tutulacak aylık ve günlük kazancının tesbitinde her işverenden elde ettiği aylık ve günlük kazanç tutarı ayrı ayrı nazara alınır ve primler buna göre hesaplanır.” hükmü düzenlenmiştir.
5510 sayılı Kanun dönemi açısından ise 5510 sayılı Kanunun 80/1. maddesinde;
“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.
b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.
d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu İş Sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir.
İnceleme konusu somut olayda; Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporlarında da, Toplu İş Sözleşmesi uyarınca hak edilen ücret (kıdem zammı ile birlikte) işverenlikçe kuruma bildirimi yapılan sigorta primine esas teşkil eden kazançla karşılıklı kıyaslanmak suretiyle, fark prime esas kazanç tutarları ay be ay bazında belirlenmek ve ilgili aylara mal edilmek suretiyle sonuca gidilmiştir. Oysa dava dosyası içerisinde yer alan kayıt ve belgeler ile özellikle imzalı ücret bordrolarında yer alan ücretin, işverenlikçe kuruma bildirimi yapılan ücretlerden fazla olduğu, ancak Toplu İş Sözleşmesiyle hak edilen ücretten ise düşük olduğu anlaşılmaktadır.
Anılan tespitler kapsamında, imzalı ücret bordroları ile davacıya ay be ay ödenen ücretin, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirimi yapılan ücretten fazla olması nedeniyle oluşan fark ücretin yukarıda belirtilen yasal mevzuat ve ilkeler uyarınca ilgili ait olduğu aylara mal edilerek Sigorta Primine Esas Kazanca dahil edilmesine ilişkin mahkeme yaklaşımı yerindedir. Ancak Toplu İş Sözleşmesi ile hak edilen ücretin, imzalı ücret bordrolarıyla, döneminde ödendiği anlaşılan ücretten de fazla olduğu anlaşılırken; anılan bu fark ücretin de davacıya ödenip ödenmediği, ödenmiş ise ödeme tarihleri araştırılmamıştır.
Şu halde yapılması gereken iş; dava ve uyuşmazlığa konu olan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine bağlı olarak oluşan bu fark ücretin, davalı işverenlikçe döneminde ay be ay ödenip ödenmediği, ödenmiş ise ödeme tarihleri; İş aktinin son bulmasından sonra ödenmiş olması halinde ise ancak son aya maledilebileceği gözetilerek, usulünce yapılacak araştırma ve inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar tesis, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı … ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı …’na iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üyeler … ve …’in muhalefetlerine karşı, Başkan … ile Üyeler … ve …’ün oyları ve oy çokluğuyla, 24/03/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, …’nda 1993 yılında işe başlayıp 2014 yılına kadar çalıştığını, kadrolu olmakla birlikte Belediye-İş sendikasına üye olduğunu, sendikalı olması nedeni ile maaşına ek olarak ödenen kazançların da prime esas kazanca dahil edilmesi gerektiğini, ancak davalı kurumun, davacının kazancını ilk işe giriş tarihinden ayrılış tarihe kadar asgari ücret olarak bildirdiğini belirterek müvekkilinin maaşa ilave olan ek ödemelerin de göz önünde bulundurularak pime esas kazancının tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, Sayıştay raporu doğrultusunda ödemeleri gereken fazla primi ödemiş olduklarını, davacının kendi kusurunun davalı kuruma yöneltilemeyeceğini, davacının zamanında kendi imzaladığı bordrolara itiraz etmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, davacının öncelikle kuruma müracaat etmek zorunda olduğunu ancak bu dava şartının sağlanmadığını, vs gerekçeleri ile davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme; Toplu İş Sözleşmesine göre davacının kazançlarına yapılan ek ödemelerin prime esas kazançlara dahil olduğu gerekçesinye kuruma bildirilen kazançlarına ek olarak, 1994/3 ila 2012/8 tarihleri arasındaki aylarda ay ay prime esas kazancının tespitine, karar vermiştir.
Dosya içeriğinden, davacının … işyerinde kadrolu ve sendikalı olarak çalıştığı, prime esas kazancının …’na asgari ücret üzerinden bildirildiği, Sayıştay Başkanlığı’nın 24.08.2011 tarih ve 1544 sayılı ilamında davalı belediyenin işçilere daha fazla ödeme yapılmasına karşın sigorta işçi ve işveren paylarının asgari ücret üzerinden yatırıldığı, bu nedenle belediyenin kurum aleyhine zenginleştiğinin bildirildiği görülmüştür.
Davanın yasal dayanakları, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/I. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir.
a-)Mülga 506 sayılı Kanun dönemi açısından;
Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 4958 sayılı Kanunun 36. maddesi ile değişik 77. maddesi olup, anılan maddeye göre o ay için hakedilen ücretler prime tabi tutulur. Ücretlerin sonradan ödenmesi önem taşımamaktadır. Kaldı ki; somut olayda ücretler zamanında TİS hükümleri dikkate alınarak ödenmiştir.
Mülga 506 sayılı Kanunun 80. maddesine göre; “İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecburdur.”….
” Şu kadar ki; Kurumun prim ve diğer alacaklarının süresi içinde ve tam olarak ödenmemesi halinde, ödenmeyen kısmına, sürenin bittiği tarihten itibaren ilk üç aylık sürede her ay için % 3 oranında gecikme cezası, ayrıca her ay için bulunan bu tutarlara ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar, her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait YTL cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi, bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı hesaplanır.”
5510 sayılı Kanunun 80/d maddesine göre; “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur.
Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu İş Sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet  akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82’nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102’nci madde hükümleri uygulanmaz.
Somut olayda; 5510 sayılı Kanunun 80. maddesi 01.07.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu tarihten önceki dönem için mülga 506 sayılı Kanun hükümleri, bu tarihten sonra da 5510 sayılı Kanunun 80. maddesi uygulama alanı bulacaktır.
5510 sayılı Kanunun 80. maddesi geçmişe uygulanamaz.
Mülga 506 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmüne göre “hakedilen ücretler” prime tabi tutulur. İzleyen ayın sonuna kadar ödenir. Ödenmezse gecikme cezası ve her ay için gecikme zammı hesaplanır. Prime esas kazançların son aya mal edileceği yönünde bir düzenleme mevcut değildir.
5510 sayılı Kanun da açıkça ücretlerin hak edildikleri aya mal edileceği düzenlenmiştir. Toplu İş Sözleşmesi veya mahkeme kararı gereğince sonradan ücret dışında olup prime esas kazanca dahil edilecek ödemeler yapılırsa son aya mal edilecektir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, prime esas kazancın tespitinde işçilere Toplu İş Sözleşmesi ile ödenen maaş zammı ve kıdem zammı gibi ücretler esas alınmıştır.
Mülga 506 sayılı Kanun ve yürürlükteki 5510 sayılı Kanun hükümleri ücretlerin hak edildikleri aya mal edileceğini açıkça düzenlemiştir. Aksinin kabulü mevcut düzenlemelere göre kabul edilemez. Çoğunluk görüşü, mahkemeye başvurarak ücret alacağını tahsil edebilen sigortalılar aleyhine ve işveren lehine sonuçlar yaratır. Ücretin son aya mal edilmesi halinde işveren yıllarca ödemediği primlerden son ayın tavan ücreti üzerinden prim ödeyerek kurtulacaktır. Önceki aylar için gecikme zammı da ödemeyecektir. Sigortalı ise gerçek ücreti üzerinden prim ödenmediğinden aylık prime esas kazancı düşük olacağından yaşlılık aylığı da bundan olumsuz yönde etkilenecektir.
Diğer bir örnekte ise çalıştırdığı işçiye bir yıl boyunca ücret ödemeyen bir işveren mahkeme kararı ile asgari ücret üzerinden ücreti öderse son aya mal edilecektir. Sigortalı hizmet tespiti davası açarak bir yıllık hizmetini de ayrı bir davada tespit ettirirse bu 11 ay boyunca hizmet tespiti ile birlikte ücreti tespit edilemeyecek midir?
Çoğunluk görüşünün kabulü sigortalıların mülkiyet hakkı niteliğindeki sosyal