YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/816
KARAR NO : 2021/8322
KARAR TARİHİ : 15.06.2021

Mahkemesi : Kayseri 1. İş Mahkemesi

Dava, 4447 sayılı Yasanın geçici 10. maddesinde yer alan teşvik indiriminden faydalanma hakkının tespiti ile fazladan ödenen primlerin yasal faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince davalı Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili tarafından mahkememize verilen dava dilekçesinde Kurumca müvekkilinin 4447 sayılı yasanın geçici 10. maddesi gereği faydalandığı teşvikin iptal edilerek indirim tutarının gecikme zammı ile ödenmesinin istendiğini, Kurumca yapılan hesaplamanın yasal olmadığını ileri sürerek müvekkilinden tahsil edilen 26.171,92TL nin ödeme tarihinden faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı Kurum vekili, 6111 sayılı Yasa ile 4447 sayılı Kanunu geçici 10 uncu maddesinde belirtilen sigorta primi işveren hissesi desteğinin uygulanmasına ilişkin olarak yayınlanmış olan 2011/45 sayılı Genelgenin “Alt İşvereni Bulunan İşyerleri ve Alt İşverenlerle İlgili İşlemler” alt başlıklı 4 4-maddesinde,” 4447 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde öngörülen sigorta primi işveren hissesi desteğinden alt işverenlerce çalıştırılan ve kapsama giren sigortalılardan dolayı da yararlanılabilecektir. Ancak, kapsama giren sigortalılardan dolayı söz konusu destekten yararlanabilmek için, gerek asıl işverence, gerekse alt işverenlerce çalıştırılan sigortalı sayısının ortalama sigortalı sayısının üzerinde olması gerekmektedir. Ortalama sigortalı sayısının tespiti sırasında, sigortalının işe alındığı tarihten önceki altı aylık sürede gerek asıl işveren tarafından gerekse alt işverenlerce çalıştırılan sigortalıların ortalaması dikkate alınacak olup, ortalama sigortalı sayısı, kapsama giren sigortalının işe alındığı tarihten önceki altı aylık süre içinde asıl işveren ve alt işverenleri tarafından Kuruma bildirilmiş toplam sigortalı sayısının, sigortalının işe alındığı tarihten önceki altı aylık süre içinde Kuruma aylık prim ve hizmet belgesi verilmiş ay sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanacaktır” hükmünün yer aldığını, Davacı işverenin ortalama sigortalı sayısının üzerinde sigortalı çalıştırmadığı tespit edildiğinden yersiz yararlanılmış indirim tutarına ilişkin olarak davacıya borç tahakkuk ettirildiğini, kurum işleminin yasal olduğunu belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istediğini beyan etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesi, davacının 2011 yılı Mayıs ayında 360, Ağustos ayında 392, Ekim ayında 425, Kasım ayında 411, 2012 yılı Mart ayında 506, Nisan ayında 505, Mayıs ayında 557 sigortalısı olduğu, davacı işverenin sigortalı sayısını artırdığı, ay bazında bakıldığında da asıl işveren ve alt işverenliklerin toplam işçi sayılarının da artış gösterdiği anlaşılmaktadır. Davacının işçi sayısındaki sürekli artış gözetildiğinde ortalama işçi sayısı yönünden davacı açısından 4477 sayılı Yasanın 10 maddesinin uygulanmasına engel görülmemektedir. 2011/45 sayılı Genelgede alt işverenliklerle asıl işverenliğin işçi sayısının ortalamasın nazara alınacağı yönünde düzenleme yapılmış ise de yasa metninde bu tür bir kısıtlama yapılmadığından, geneldeki asıl işverenin borcu nedeniyle teşvikten faydalanamaması halinde dahi alt iş verinin teşvikten yararlanacağı yönündeki düzenlemede de her işverenin kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini gösterdiğinden yasal düzenlemede her işverenin teşvikten faydalanması öngörüldüğünden genelge hükmünün yasa hükmüne aykırı olduğu davacının teşvikten faydalanması gerektiği kanaatine varılarak” teşvikin iptali nedeni ile ödenen 16.380,70TL nin ödeme tarihi olan 17.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı kurumdan alınarak davacı tarafa ödenmesine şeklinde davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi, 2011/45 sayılı Genelgede alt işvenin sigorta prim teşvikinden yararlanabilmesi için alt işveren ve asıl işveren sigortalı sayılarının ortalamalarının dikkate alınması gerektiği yönünde düzenleme yapılmış ise de, asıl işveren alt işveren ilişkisinde muvazaa olmadığı hallerde alt işverenin işyeri asıl işverenden bağımsız olarak değerlendirilmelidir. Teşviki öngören 4447 sayılı yasanın geçici 10. maddesinde de alt işveren işyeri uygulamasında asıl işveren işçilerinin ortalamasının da nazara alınacağı şeklinde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kanuni düzenleme ile teşvikten yararlanan işyeri için ortalama işçi sayısının dikkate alınması gerektiği belirtildiği halde, Genelge ile asıl işveren işçileri bakımından da ortalama işçi sayısının üzerinde yeni işçi alımı kriterinin getirilmesi nomlar hiyerarşisine aykırı olup, anılan nedenle Kurum tarafından teşvikin geri alınmasına dair işlem hatalıdır. İlk Derece Mahkemesi tarafından yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının ve gerekçesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun oy birliği ile esasdan reddine, dair karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı Kurum vekili, davacı hakkında Kurumca yapılan işlemin yasal ve hukuka uygun olduğunu, bu nedenle davanın reddine dair karar verilmesi gerektiğini beyanla, kararın bozulmasını istemiştir.
V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Eldeki davanın, sosyal güvenlik mevzuatında prim teşviki, destek ve indirim uygulamalarından kaynaklanan uyuşmazlığa ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
4447 sayılı Yasanın geçici 10. maddesinde yer alan teşvik indiriminden faydalanma hakkının tespiti ile fazladan ödenen primlerin yasal faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkin olarak açılmış olan davada, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş ise de, yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen: “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcut olup, bu yeni madde hükümleri ile tüm teşvik unsurlarından faydalandırılma veya fazla ödemelerin iadesi veya değiştirme istemleri hakkındaki uyuşmazlıklarda ek 17.maddede yer alan hükümlerin irdelenmesi gerektiği açıktır.
Değinilen Ek 17. maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” Hükümleri mevcuttur.
Eldeki davada ise, Ek 17. maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte “5510 sayılı Yasa veya diğer Kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Yasa ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının irdelenmesi gerekmekle birlikte, değiştirme veya oluşabilecek fark prim tutarlarının iadesi istemleri hakkında yapılacak değerlendirmede; aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki hükümlerin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Diğer taraftan Ek 17. maddenin 4. fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında …’nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33. maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Eldeki davada ise, Bölge Adliye Mahkemesince, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, Ek 17. maddesinin 4. fıkrasının iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ve davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanaklar ve teşvik hükümlerinden faydalandırılma, fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından ek 17. maddenin ilk üç fıkrası dâhil yasal tüm dayanaklar irdelenmeli ve şartlarının varlığı incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.