YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/11324
KARAR NO : 2021/12025
KARAR TARİHİ : 12.10.2021
Bölge Adliye
Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
No : 2020/1171-2020/2067
İlk Derece
Mahkemesi : … 19. İş Mahkemesi
Dava, iş kazasından sigortalının sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerinin istinafa başvurması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesince davalı istinaf isteminin esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde ilişkin karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesince verilen kararın davalı vekili tarafından süresi içersinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Davacı vekili 07.03.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; 09.08.2010 tarihli iş kazasında sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle belirsiz alacak davası mahiyetinde müvekkili lehine 5.000 TL maddi tazminat ile 15.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle tahsilini talep etmiştir.
Davacı vekili talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat istemini 183.029,90 TL’ye artırmıştır.
II- CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın 09/08/2010 tarihinden itibaren iki yıl içinde dava açılması gerekirken 7 yıl sonra açıldığını beyanla ve sair sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep emiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesince; “davanın kısmen kabulü ile; 15.000,00 TL manevi tazminat ile 371,28 TL geçici iş göremezlik zararı ile 47.685,55 TL sürekli iş göremezlik zararı olmak üzere toplam 48.056,83 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine” karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
İlk derece mahkemesi kararının Davacı ve Davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince:
“Somut olayda, davacnın 09.08.2010 tarihinde asma tavan işi yaparken iskelenin kırılması sonucu iş kazası geçirerek yaralandığı anlaşılmıştır.
Kocatepe SGK sağlık kurulunun 21/10/2016 tarihli ve Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunun 17/01/2017 tarihli raporlarında davacının sürekli iş göremezlik oranın 11,2 olarak tespit edildiği görülmüştür.
SGK müfettişi tarafından hazırlanan raporda; davalı şirketinin % 90 oranında kusurlu olduğu, davacı işçi …’ın % 10 oranında kusurlu olduğunun bildirildiği görülmüştür.
Mahkemece üçlü bilirkişi heyetinden alınan 16.07.2017 tarihli raporda da davalı işverenin % 90 oranında, davacı işçi …’ın % 10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği görülmüştür.
Dairemizce yapılan inceleme neticesinde,tarafların daha fazla mağduriyet yaşamaması için davacının ücretinin tespiti ve maddi tazminat hesaplaması amacı ile dosya bilirkişiye tevdii edilmiş ve yargılamaya duruşma açılarak devam olunmuştur.
03.09.2020 tarihli bilirkişi raporunda dairemizce belirlenen eksiklikler doğrultusunda hesaplama yapıldığı ve davacının asgari ücret, TUİK verileri ve davacı tarafın beyanı olan günlük 65 TL yevmiye üzerinden terditli rapor hazırlandığı görülmüştür.
Davacının yaptığı iş, kıdemi ve mesleki tecrübesi gözetildiğinde, asgari ücretle çalışmasının söz konusu olamayacağı ve TUİK verilerine hesaplana maddi zararın dosya kapsamı ile uyumlu olduğu anlaşılmakla davacının 2.132,99 TL geçici iş göremezlik zararı ile 101.793,01 TL sürekli iş göremezlik zararının ve 15.000 TL manevi tazminat talepleri yönünden davanın kısmen kabulü yönünde hüküm tesis edilmesi yoluna gidilmiştir..” gerekçesine yer verilerek
“I-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
II-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,
III-Davanın Kısmen Kabulü ile,
1-15.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 09/08/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-2.132,99 TL geçici iş göremezlik zararı ile, 101.793,01 TL sürekli iş göremezlik zararının kaza tarihi olan 09/08/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: davacının asma tavan ustası olduğunu ve de kaza tarihi itibariyle asgari ücretin üzerinde bir ücret aldığını ispat etmesi gerektiği halde ispat edilmeden usta olarak kabul edilerek hesap yapılmasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplerle temyiz edenin sıfatıyla temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2- Dava, iş kazası sebebiyle vefat eden sigortalının desteğinden yoksun kalan davacıların maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Taraflar arasında uyuşmazlığın davacı sigortalının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
Kazalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması önkoşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, fazla mesai vb ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.
Bu aşamada usuli kazanılmış hak kavramını açıklamak da faydalı olacaktır. Usuli kazanılmış hak (Usuli müktesep hak) kavramı davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)
Somut olayda sigortalının 09.08.2010 tarihli iş kazasında davalı şirket işçisi olarak dava harici bir işyerine ait binanın tavan kaplama işinde çalışırken iş kazası geçirerek %11,2 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı sabittir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan 04.12.2017 tarihli raporda seçenekli olarak davacı beyanı esas alınmak suretiyle asgari ücretin 3,58 katı düzeyinde hesap yapılarak davacının geçici iş görmezlik dönemi zararının 4.039,52 TL, sürekli iş göremezlik dönemi zararının 178.990,38 TL olarak hesap edildiği davacının bu hesap seçeneğine göre maddi tazminat alacağı yönünden talep artırımında bulunduğu, diğer hesap seçeneğinde ise asgari ücret üzerinden hesap yapılmak suretiyle geçici iş göremezlik dönemi zararının 371,28 TL, sürekli iş göremezlik dönemi zararının ise 47.685,55 TL olarak kabul edildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin 22.02.2018 tarihli ilk kararında asgari ücret seçeneğine itibar edildiği, Bölge Adliye Mahkemesinin 04.10.2019 tarihli kararıyla davacının alçıpan- metal tavan asma ustası olarak kabul edilerek bu meslek için alabileceği ücretin TÜİK’den sorulması ve tanık beyanlarının dikkate alınması yönünden kaldırma kararı verildiği, mahkemece verilen 17.12.2019 tarihli ikinci kararda ise kaldırma kararı sonrasında yapılan incelemelerde davacı iddiası dışında ücrete ilişkin başka bir delil bulunmadığına işaretle önceki kararda olduğu gibi asgari ücret seçeneği üzerinden maddi tazminata hükmedildiği açıktır. İlk derece mahkemesinin ikinci kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince hesap bilirkişiden 03.09.2020 tarihli hesap raporu alındığı, bu rapora göre ise TÜİK veri tabanından temin edilen “Metal İşleme Makine ve İlgili İşlerde Çalışan Sanatkarlar” meslek alt ana grubunun 2010 yılı için belirlenen ortalama brüt kazancı kaza tarihindeki brüt asgari ücrete oranlanarak 2,24 kat üzerinden bir seçenek olarak hesap yapıldığı ve bu hesap seçeneğine göre maddi tazminat alacağı 101.793,01 TL olarak hesap edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince bu hesap seçeneğine göre maddi tazminata hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda Bölge Adliye Mahkemesince yapılacak iş, öncelikle davacının olay tarihinde yaptığı iş ile işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ve özellikle bu iş alanında usta işçi niteliğinde olup olmadığı belirlendikten sonra; bu niteliklere uygun davacı sigortalının olay tarihinde alabileceği ücretin tespiti açısından TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı ve İlgili Meslek Odalarından (sendikasız olması halinde sendikalardan bildirilen ücretlerin de dikkate alınamayacağı hususunu da dikkate almak suretiyle) emsal ücret araştırması yapmak, tespit edilen bu ücreti, kaza tarihindeki asgari ücrete oranlayarak hesap bilirkişiden alınan 03.09.2020 tarihli mevcut hesap raporuna uygulamak, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın davacı tarafından temyiz edilmediği dikkate alınarak bu raporda davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı dikkate alarak işlemiş (bilinen) devre sonunu ileri çekmemek ve diğer hesap verilerinde bir değişikliğe gitmeden düzenlenecek hesap raporunu hükme esas almak suretiyle davacının maddi tazminat alacağının belirlenmesine karar vermekten ibarettir.
Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ve Üyeler …, …, …’nın oyları ve oy çokluğuyla 12.10.2021 gününde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas ücret yönünden emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre hesaplanacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
2. Somut uyuşmazlıkta karar tarafların temyizi üzerine tazminata esas ücret yönünden ile bozulurken, çoğunluk görüşü ile bozmadan önceki hesap raporuna davacının itiraz etmemesi nedeni ile usulü kazanılmış hakkın gözetilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
3.Çoğunluk görüşünün, aşağıda açıklanan gerekçe ve özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile isabetli olmadığı kanaatindeyim. Zira;
4.1. Usulü kazanılmış hak: Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur(04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür(Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736). Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun kararlarında da benimsenmiştir(HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. – 483 K).
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nun 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).
Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b … 2001, s 4738 vd).
Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.
4.2. Bir hakkın usulü kazanılmış hak oluşturması için bu hakkın doğması ve yargılama sırasında oluşması gerekir. Kısaca taraf bu durum ve olgu gerçekleştiği halde itiraz etmemiş olmalıdır. Nasıl doğmamış bir hak için vazgeçilmeyeceğine göre doğmayan bir hak da usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır.
4.3. İş kazası sonucu, tazminat oranının belirlenmesine esas malûliyet oranının tespiti, kısaca zararın tam olarak bilinmesi bir süreç alabilir. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış(veya tam olarak belirlenmemiş), zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. O halde böyle bir süreç nedeni ile malûliyet oranı tam kesinleşmeden tazminata karar verilmesi halinde, bu tazminat miktarı zarar gören tarafından temyiz edilmese bile gelişen durum nedeni ile maluliyet oranı daha sonra tam olarak belirlenmiş ve farklı bir oran ise önceki tazminat miktarı karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
Gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2002 tarihli ve 2002/4-882 E., 2002/874 K.; 10.06.2015 tarihli ve 2014/21-282 E.,2015/1548 K.; 01.03.2017 tarihli ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K. sayılı kararları). Diğer taraftan, iş kazası nedeniyle maddi tazminat davalarında aktüerya bilirkişi raporlarında işçinin ücreti ile birlikte karar tarihine yakın son asgari ücrette dikkate alınır.
Kısaca gelişen durum devam ediyor ise önceki malûliyet oranı, iş kazasına uğrayan işçi yönünden bağlayıcı olmayacağı gibi bu malûliyet oranına göre verilen tazminat davası kesin hüküm de teşkil etmeyecektir. Zira dava konusu tazminatın miktarı, malûliyet oranı ve tazminata esas ücretin miktarının değişmesi ile artmaktadır. Dolayısı ile dava konusu değişmektedir. Bu durumda da karar davacı tarafından temyiz edilmemiş olsa bile bozmadan sonra maluliyet ve ücrete göre dava konusu miktar değişmiş ise önceki karardaki miktar usulü kazanılmış hak oluşturmaz.
4.4. Diğer taraftan maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
4.5. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.
5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.