YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/831
KARAR NO : 2019/8836
KARAR TARİHİ : 20.11.2019
Bölge Adliye Mahkemesi : …. Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar ile fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dilekçesinde özet olarak; davacının, çocuk yaşından beri “evlatlık” olarak geldiği, davalıların baba ve annesi olan murislerin yanında, … ve onun vefatından sonra da ….’ın 08.02.2015 tarihinde vefatına kadar, ev hizmetlerinde bulunduğunu belirterek, davacının, davalıların miras bırakanları nezdinde, 1990 yılından itibaren 08.02.2015 tarihine kadar ev hizmetlerinde geçen ve Kurum’a bildirilmeyen çalışmalarına ilişkin hizmetlerin tespitini talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP:
Davalılar, davacının 7 yaşından beri “evlatlık / besleme” olarak geldiği aile içerisinde, murislerin hizmetinde bulunmadığı, esasen davacının doğuştan “serabral parsi” ve “epilepsi / sara” hastası olması nedeniyle, aileye hizmet vermesinin söz konusu olmadığı, tam tersine, ailenin davacıya yardım ettiği, kendisinin ailenin bireyi olarak bakılıp gözetildiği, eğitiminin sağlandığı, okula gönderildiği ve yine kendisine 40-50 bin lira değerinde bir arsa ve evin 1/5 hissesinin tapuda devir suretiyle verilmiş bulunduğu, aradaki ilişkinin hizmet akdi olmadığı, gayri resmi olarak evlatlık ilişkisi olduğunu; fer’i müdahil Kurum, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığı, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle re’sen araştırma yapılması gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece davacının sigorta başlangıç tarihinin 18 yaşını doldurduğu 01/01/1996 olduğunun ve davalı işyerinde 01/01/1990 – 08/02/2015 tarihleri arasında kuruma bildirilen hizmetler dışında 9037 gün asgari ücret karşılığı çalıştığının tespitine, bu süre yönünden ödenecek sigorta primlerinin prim ödeme gün sayısının hesabına dahil edilmesi gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Fer’i müdahil Kurum vekili tarafından, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığı, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle re’sen araştırma yapılması gerektiği;
Davalılar vekili tarafından, davacının 7 yaşından beri “evlatlık / besleme” olarak geldiği aile içerisinde, murislerin hizmetinde bulunmadığı, esasen davacının doğuştan “serabral parsi” ve “epilepsi / sara” hastası olması nedeniyle, aileye hizmet vermesinin söz konusu olmadığı, tam tersine, ailenin davacıya yardım ettiği, kendisinin ailenin bireyi olarak bakılıp gözetildiği, eğitiminin sağlandığı, okula gönderildiği ve yine kendisine 40-50 bin lira değerinde bir arsa ve evin 1/5 hissesinin tapuda devir suretiyle verilmiş bulunduğu, aradaki ilişkinin hizmet akdi olmadığı, gayri resmi olarak evlatlık ilişkisi olduğu, henüz 7 yaşındaki bir çocuğun hizmet işçisi olarak alınmasının söz konusu olamayacağı, davacıya murislerin kendi evlatları gibi baktığı, davacının primlerin tahsiline ilişkin talebini ıslah ettiği gerekçesiyle anılan kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemişlerdir.
B- BAM KARARI
1)Davalılar ve fer’i müdahil Kurumu vekilinin istinaf başvurularının HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalılar vekili istinaf dilekçelerinde belirtilen nedenlerle … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının bozulması gerektiğini beyan etmişlerdir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Ölünceye kadar bakma sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 611-619 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 611. maddesinin birinci fıkrasında, “Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmış, ikinci fıkrasında ise “Bakım borçlusu, bakım alacaklısı tarafından mirasçı atanmışsa, ölünceye kadar bakma sözleşmesine miras sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır.” denilmiştir.
Doktrinde, ölünceye kadar bakma sözleşmesine ilişkin çeşitli tanımlar yapılmıştır. Verilen tanımlara bakıldığında birçoğunun yalnızca borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesini tanımlar nitelikte olduğu hem borçlar hukuki nitelikli hem de miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmelerini kapsar biçimde yapılan tanımların ise daha az olduğu görülmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun 611. maddesinden yola çıkarak ve her iki tür ölünceye kadar bakma sözleşmesini içeren şöyle bir tanım verilebilir: Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, taraflarını bakım alacaklısı ile bakım borçlusunun oluşturduğu, bakım borçlusunun bakım alacaklısına ömür boyu bakmayı üstlendiği, buna karşılık olarak bakım alacaklısının da sözleşmenin türüne göre bakım borçlusuna bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini sağlararası bir tasarruf ile devretmeyi üstlendiği veya bakım borçlusuna ilişkin maddi anlamda ölüme bağlı tasarrufta bulunduğu bir sözleşmedir. Bakım alacaklısının yaşayacağı sürenin ve yaşadığı süre boyunca ortaya çıkacak ihtiyaçlarının kapsamının önceden belirlenmesinin mümkün olmaması sebebiyle ölünceye kadar bakma sözleşmesi sonuçları talih ve tesadüfe bağlı olan sözleşmeler grubunda yer almaktadır. Diğer yandan, bakım alacaklısı bakım karşılığı olan ivazı bir defada ödemiştir veya ödeyecektir. Buna karşılık, bakım borçlusu ise bakım alacaklısının yaşamı boyunca borcunu yerine getirmek zorunda olup, borcu sürekli nitelik taşımaktadır.(Bu konuda bkz. Dr. Öğr. Gör. Kayacan Aksu, Simge ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının güvence sağlamaya yönelik hakları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 21, sayı: 1, 2019, s. 353-395 )
4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinin 1. fıkrasında “iş sözleşmesi”, “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da (işveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda yer alan tanım uyarınca iş sözleşmesi “iş”, “ücret” ve “bağımlılık” unsurlarını ihtiva eder.
İş sözleşmesinin asli unsuru olarak “iş” kavramı ise geniş anlamda, “…karşı taraf için ekonomik değeri olan her türlü insan emeği” biçiminde tanımlanabilir… Sözleşmenin diğer unsuru olan ücret ise, para şeklinde bir karşılık (nakdi) olabileceği gibi mal şeklinde de (ayni) olabilir. Ancak iş karşılığı olan asıl ücret, “nakdi ücret”tir. Zira İş Kanunu ücreti tanımlarken, 32. maddesinin 1. fıkrasında “bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” ifadesini kullanmıştır …Bağımlılık unsuru, iş sözleşmesini, konusu iş görmeye dayanan diğer sözleşmelerden ayırt etmeye yarayan temel unsur olarak ifade edilmektedir. Gerçekten de sözleşmenin “ücret” ve “iş görme” unsurları, iş görmeyi konu edinen diğer sözleşmelerde de çoğu zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesini, konusu emek (çalışma) olan diğer sözleşme tiplerinden ayırt etmek, bağımlılık unsuru sayesinde mümkün olmaktadır. Şayet çalışan kimsenin, işverene bağımlı olarak çalışması söz konusu değilse aralarındaki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğundan bahsetmek mümkün olmaz. Başka bir deyişle bağımlılık unsuru ihtiva etmeyen bir iş görme sözleşmesi, iş hukuku anlamında iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez.
(Bu konuda bkz.Arş. Gör. Akkurt Sinan Sami, Türk özel hukuknda iş sözleşmesi ile eser sözleşmesinden kaynaklanan başlıca yükümlülükler ve anılan sözleşmerden ayırt edimesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 10, sayı 2, 2008, s. 13-64 (Basım Yılı: 2010)
Dava konusu somut olayda, 01.01.1978 davacı çocuk yaşından itibaren halk arasında “besleme” olarak tarif edildiği şekilde, davalıların muris anne-babalarının yanına verilmiş, muris babanın 17.02.2000 tarihinde vefatından sonra da muris annenin 08.02.2015 ölüm tarihine kadar yanında kalmış, muris anne adına …-Kaş Kömbe köyiçi mevkiinde kain 43 m2 li arsalı kargir ev ve dükkanın 3/20 hissesi ile yine kendi adına kayıtlı 1250 m2 arsanın 3/20 hissesini davacıya ölünceye kadar bakma şartıyla 03.01.2002 tarihinde tapu işlemi ile bağışlamış olduğu, davacının ayrıca doğuştan serebral parsi ve epilepsi hastası olduğu da anlaşılmaktadır.
Davacı ve davalılar murisi anne-baba arasında, davacıyı yanlarına aldıkları tarihten itibaren bir hizmet akdi kurulduğu söylenemez, zira küçük yaşında gelen davacı ile anne baba arasında birlikte aile gibi yaşama iradesi vardır. Davacıya küçük yaştan itibaren bakıp gözettikleri gibi ihtiyaçlarını gidermişlerdir. Davacı belli bir yaşa ulaştıktan sonra aynı evde yaşama iradelerini devam ettirmişlerdir. Öte yandan davacı davalılar murislerinin özellikle yaşlandıktan sonra ihtiyaçlarını karşıladığı gibi bu kişiler de davacıyı özellikle sağlık sorunları nedeniyle bakım gözetim denetim görevlerini yerine getirmişlerdir.
Davacı ile davalılar murisi anne kendi serbest iradeleri ile aralarında 2002 yılında tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan ölünceye kadar bakma sözleşme yapılmış, davacı bu sözleşme kapsamında edimini yerine getirmeye devam etmiştir. Sözleşmenin iptali davacı ve davalılar tarafından da istenmediğine göre ortada geçerli bir ölünceye kadar bakma sözleşmesi vardır.
Bu sözleşme kapsamında ifa edilen edimlerin ise aynı zamanda hizmet akdi olarak yorumlanması hatalıdır. Davacının 2002 yılı sonrasında muris anneye yaptığı bakım ve diğer yardım faaliyetleri sözleşmenin ifası kapsamındadır, dolayısıyla hizmet akdi kapsamında yapılan ifa olarak nitelendirilemez. Kaldı ki, tapuda ölünceye kadar bakma şartlı bağışlama tescili öncesindeki süre hizmet akdi olarak yorumlansa bile bu dönem hak düşürücü süreye uğrayacağından davanın reddi yönünde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye …’ün muhalefetine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …’nın oylarıyla ve oyçokluğuyla 20/11/2019 gününde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
KONU: Davalı murislerine ait ortak konutta kişi bakımı ve ev hizmetleri işi işyerinde 01.01.1990-08.02.2015 tarihleri arası dönemde, halk arasında “besleme” tabir edilen, Türk Dil Kurumu kayıtlarında ise “Evlatlık olarak alınıp ev işlerinde çalıştırılan hizmetçi kız, yatılı hizmetçi” olarak tabir gören çalışma şeklini, toplumsal ve hukuksal gerçekliğe uygun yaklaşım göstererip hizmet akti olarak kabul eden; giderek, hizmet akti süresi içerisinde taraflar arasında yapılmış ölünceye kadar bakım sözleşmesini de hizmet aktini sona erdiren bir hal olarak kabul etmeyip, hizmet aktinin üstünlüğüne ve geçerliliğine hükmeden İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının ONANMASI düşüncesinden ibarettir.
Davacı, davalı murisleri olan … ile ….’a ait ortak konutta besleme tabir edilen şekilde kişi bakımı ve ev hizmetleri işi işyerinde hizmet aktine dayalı olarak sürekli çalıştığı halde çalışmalarının bildirilmediğini beyanla, 01.01.1990-08.02.2015 tarihleri arasında hizmet aktiyle sürekli çalışdığının tespitini istemiştir.
İnceleme konusu somut olayda; 01.01.1978 doğumlu davacı …, davalılar murisi olan …/…. tarafından, kendilerine ait ortak konuta yedi yaşında iken halk arasında “besleme” tabir edilen ilişkiyle alınmış; muris … 17.12.2000 tarihinde ve diğer muris …. ise 08.02.2015 tarihinde vefat etmiştir.Tanık anlatımlarına göre bu süreç içerisinde davacı; hizmetçi kız gibi, önce muris …’in, sonra muris …’nin sağlıkta ve hastalıklarında her türlü şahsi ve kişisel bakımlarını yapmış, ev hizmetlerini kusursuz şekilde ikmal etmiş, odun taşımış, temizlik yapmış, çarşı pazar alışverişini yapmış, faturaları yatırmış, murislerin sağlıklarında ve hastalıklarında hastahaneye götürülmesi-getirilmesi, tedavi işlemleri gibi işleri bizzat yerine getirmiştir.
06.03.2015 tarihli sağlık kurulu raporuylu en son %43 oranında özürlü hale düştüğü anlaşılan davacı, her iki murisin(işverenin) vefatı üzerine de, davalı yasal mirasçılar tarafından, ortak konuttan çıkartılmıştır.
Davalılar murisi … Orakçal, tanık anlatımlarına göre; davacıyla birlikte ikamet ettiği ortak konutu evlatlarından çekindiği için verememesi nedeniyle, kendine ait Arsalı kargir ev ve dükkan niteliğindeki 36,16 metrekarelik yerin 3/20 payını; yine arsa niteliğindeki 1.250 metrekarelik yerin 3/20 payını ölünceye kadar bakma aktiyle davacı adına 03.01.2002 tarihinde tescil ettirmiştir.
5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354’üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.
Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun 82/2’nci maddesindeki “…ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden” ibaresi nazara alındığında bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir.
Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. 5510 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4’üncü maddesini birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.
Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinde hizmet akdi, “Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.
Ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi ise, taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir bağıttır. (6098 sayılı Türk Borçlar Yasasının m. 611). Başka bir anlatımla ivazlı sözleşme türlerindendir. Bu sözleşme ile bakım alacaklısı, sözleşme konusu malın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme; bakım borçlusu da bakım alacaklısına yasanın öngördüğü anlamda ölünceye kadar bakıp gözetme yükümlülüğü altına girmektadir. (6098 sayılı Türk Borçlar Yasasının m.614)
Ölünceye kadar bakma akti, niteliği itibariyle güvence sağlıyan bir akittir. Bakıp gözetme borcunun kapsamı; ne aktin başında ne de devamı sırasında belli olmayıp, bakım alacaklısının hayatı boyunca oluşacak şartları tayin eder. Esasen ölünceye kadar bakma aktini, hizmet aktinden ayıran temel unsur da bu yöndür.(05.04.2010, Yargıtay 2.HD, 2010/5103 E. 2010/6576 K.)
Hemen belirtilmelidir ki, bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi taraflar arasındaki hukuki ilişkinin gerçek yönünün, diğer bir söyleyişle tarafların asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmesine bağlıdır. Bunun için de, Ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, murisin bakım sözleşmesini yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı gibi hususların doğru şekilde tahlile tabi tutulması gerekir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; dosya içeriğinden ve toplanan delillerin değerlendirilmesinden, davalı murislerine ait ortak konutta kişi bakımı ve ev hizmetleri işi işyerinde 01.01.1990 tarihinde hizmet aktiyle, halk arasında “besleme” , Türk Dil Kurumu kayıtlarında ise “Evlatlık olarak alınıp ev işlerinde çalıştırılan hizmetçi kız, yatılı hizmetçi” olarak tabir gören çalışma şekliyle çalışmağa başladığı anlaşılan davacının bu çalışması 17.12.2000 tarihinde vefat eden muris baba … ile 08.02.2015 tarihinde vefat eden muris anne … Orakçal nezdinde bilfiil devam etmiştir.
Murislerden … Orakçal, o güne kadarki hizmetlerine mukabil kendine ait Arsalı kargir ev ve dükkan niteliğindeki 36,16 metrekarelik yerin 3/20 payını; yine arsa niteliğindeki 1.250 metrekarelik yerin 3/20 payını ölünceye kadar bakma aktiyle davacı adına 03.01.2002 tarihinde tescil ettirmiştir.
Esasen davacının çalışma şeklinin hizmet aktine dayalı olduğu yönünde Daire çoğunluğu ile aramızda görüş ayrılığı yoktur. Daire çoğunluğu, ölünceye kadar bakım sözleşmesiyle davacı iradesinin bakım sözleşmesine dönüştüğünü ve hizmet aktinin sona erdiğini kabul etmekte ise de, bu kabul edilemez.
Borçlar Kanunu sistemimizde hizmet aktinin sona ermesi halleri bellidir. Bunlar; İşçinin veya işverenin ölümü, tarafların anlaşması, belirli süreli sözleşmelerde sürenin dolması, belirsiz süreli sözleşmelerde fesih hakkının kullanımı olup, dava konusu uyuşmazlıkta bunların hiçbirinin varlığından bahsedilemez.
Dava dosyasında bulunmayan, getirtilerek incelenmeyen, içeriği hiçbir şekilde bilinmeyen ölünceye kadar bakım sözleşmesinin varlığından hareket etmek suretiyle hizmet aktinin, bakım sözleşmesi tarihi itibarıyla son bulduğunu kabul etmek doğru bir yaklaşım değildir.
Murislerden … …’ın kendine ait Arsalı kargir ev ve dükkan niteliğindeki yer ile yine arsa niteliğindeki yerin 3/20 payını ölünceye kadar bakma aktiyle davacı adına 03.01.2002 tarihinde tescil ettirmiş olma hali, davacı iradesinin hizmet aktinin bakım aktine dönüştüğü şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Ölünceye kadar bakım sözleşmesinin niteliği gözetildiğinde, söz konusu tescil işlemiyle bakım borçlusuna sağlanan fayda; davacının, gayrımenkullerin tescil tarihine kadarki hizmet aktinden doğan ücret alacağının bir karşılığı olabilir.
01.10.1990-08.02.2015 tarihleri arası dönemde davalılar murislerine örfi evlatlık ilişkisinin sınırlarını aşacak şekilde hizmet aktine dayalı olarak fiilen çalıştığı sabit olan ve murislerin vefatından sonra davalı mirasçılar tarafından ortak konut ve yaşamdan dışlanarak %43 özrüyle yalnızlığa tecrit edilen davacının çalışmalarının karşılığı, murislerden birine ait kargir ev, dükkan ve arsanın 3/20’lik payı olabilir mi? Bu kabul, toplumsal barışın ve huzurun sağlanmasına hizmet eder mi? Hepsinden öte Anayasamızın 18.maddesinde ifade bulan “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” Kuralının açık ihlali değilmidir?
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde çoğunluk görüşüne katılmayarak, davalı murislerine ait ortak konutta kişi bakımı ve ev hizmetleri işi işyerinde 01.01.1990-08.02.2015 tarihleri arası dönemde, halk arasında “besleme”, Türk Dil Kurumu kayıtlarında “Evlatlık olarak alınıp ev işlerinde çalıştırılan hizmetçi kız, yatılı hizmetçi” olarak tabir gören çalışma şeklini, toplumsal ve hukuksal gerçekliğe uygun yaklaşım gösterip hizmet akti olarak kabul eden; giderek, hizmet akti süresi içerisinde taraflar arasında yapılmış ölünceye kadar bakım sözleşmesini de hizmet aktini sona erdiren bir hal olarak kabul etmeyip, hizmet aktinin üstünlüğüne ve geçerliliğine hükmeden İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının ONANMASI gerektiğini düşünüyorum..