YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/6790
KARAR NO : 2018/10692
KARAR TARİHİ : 17.12.2018
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalılardan … Başkanlığı ve … Yapı Endüstri A.Ş. vekilleri ve… tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Mahkemece uyulan bozma ilamımızda, “…..5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleridir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
Bu hüküm ile asıl işverenin bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almış ve her iki işvereni, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu tutmuştur.
Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.
Alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işveren ile birlikte alt işverenin işçilerine karşı müteselsil sorumluluğu vardır. Alt işverenin işçileri, alt işverenin ödemekten kaçındığı ücretlerini veya iş kazasından doğan tazminat alacaklarını asıl işverenden isteyebilirler. Asıl işverenle alt işveren, aralarında yaptıkları anlaşmayla bu kuralı bertaraf edemezler.
Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/21-739E-2011/5 K. ve 2011/21-280 E-2011/3161 K. sayılı kararında da belirtilmiştir.
Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; dinlenen bodro tanıkları, davacının dahili davalı … yanında çalıştığını, …’nın davalı şirkete ait inşaatlardaki boya işlerini taşeron olarak yaptığını,… yanında çalışan işçilerin ücretlerini,…’dan aldığını beyan etmişlerdir…. beyanında, davalı şirketten kabala iş aldığını, yanında çalışan işçilerin ücretlerini, kendisinin belirlediğini ancak anlaşmalarına göre sigorta bildirimlerinin davalı şirket tarafından yapılması gerektiğini beyan etmiştir. Bodro tanığı olarak dinlenen …, davalı şirkete ait elektrik işlerini taşeron olarak yaptığını beyan etmiş olup Kurum kayıtlarına göre sigorta bildirimleri davalı şirket tarafından yapılmıştır…. dahili davalı olarak davaya dahil edilmiş ancak aleyhine hüküm kurulmamıştır. Yapılan tahkikat eksik araştırmaya dayalı olup hüküm kurmaya elverişli değildir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, davalı şirket ile… arasındaki hukuki ilişkinin niteliği araştırılarak asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı belirlenmeli, eğer böyle bir ilişki varsa doğacak prim ve vs. alacaklardan asıl işverenle alt işveren sorumlu olduğu dikkate alınarak elde edilecek sonuca karar verilmeli, davacının işe başlama, işten ayrılma, ara verme ve çalışma sürelerine ilişkin bilgi sahibi bodro tanıkları belirlenip dinlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.
.….” hususları belirtilmiş olup,bozma ilamı gerekleri tam olarak yerine getirilmeden karar verilmiştir.
Dahili davalı …’nın mükellefiyet kaydına rastlanılmaması, 17.12.2003-23.12.2009 tarihleri arasında diğer davalı …Ş.’den bildirimlerinin yapıldığı gözetildiğinde, işveren olarak kabulü hatalı olmuş olup çalışan olarak kabulü gerekir ancak başlangıçtan itibaren davaya dahil edilmiş olduğundan hakkında olumlu veya olumsuz karar verilmesi gerekir.
Mahkemece, davacının; … Yapı Endüstri A.Ş. nezdinde çalışma olgusu, işe başlama, işten ayrılma, ara verme ve çalışma sürelerine ilişkin bilgi sahibi bodro tanıkları belirlenip dinlenerek, sonucuna göre karar verilmelidir.
Açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı vekillerinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı …Ş. ve davalı …’ya iadesine, 17.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.