YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/7248
KARAR NO : 2014/15396
KARAR TARİHİ : 23.06.2014

Mahkemesi :Muş 1. Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi
Tarihi :12.03.2013
No :2012/266-2013/87

Asıl davada davacı, sigortalılığın ve yaşlılık aylığının iptaline yönelik Kurum işleminin iptalini, birleşen davada davacı Kurum, yersiz ödenen aylıklarının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptalini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili ile davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25 maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “…kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler…”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı
Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davaya konu somut olayda; davacı 23.01.1978 tarihli giriş bildirgesi ile 01.10.1972 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa kapsamında tescil edilmiş olup; 01.10.1969-01.11.1970, 12.07.1984-26.05.1987 tarihleri arasında vergi kaydı, 29.04.1970 tarihinden itibaren şoförler odası kaydı, 06.03.1970-12.12.1973 tarihleri arasında Küçük Esnaf odası kaydı bulunan davacıya, Kurumca 01.10.1972-20.04.1982 ve 10.07.1984-20.03.1992 tarihleri arasında sigortalı olarak kabul edilerek yaşlılık aylığı bağlandığı, oda kaydındaki tahrifat nedeni bu kayda dayalı sigortalılık süreleri iptal edilerek ve sonuç olarak davacı Kurumca 01.10.1972-12.12.1973 ve 10.07.1984-26.05.1987 tarihleri arasında sigortalı kabul edilerek, yaşlılık aylıklarının borç kaydedildiği anlaşılmaktadır.
Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yukarıda açıklanan Kanunun ilk hali yürürlükte ise de, ihtilaf konusu dönemde sigortalı lehine 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluşu kaydı zorunluluğu kaldırılmış olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da anılan düzenlemeler doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemelerin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Hâl böyle olunca, Mahkemece, öncelikle, davacının sigortalılığına esas alınan oda kayıtları celp edilip kayıtlar üzerinde tahrifat bulunup bulunmadığı yönünde gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılarak, tahrifat bulunmadığının anlaşılması halinde sigortalının oda kaydının bulunduğu ihtilaf konusu olan dönemde, kendi nam ve hesabına çalışmasına ilişkin işyeri kayıtları araştırılarak, işyerinin vergi muafiyeti kapsamında kalıp kalmadığı tespit edilerek, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, varılacak sonuç uyarınca, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunup bulunmadığı tereddütsüz belirlenerek, zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde tespit edilmelidir. Yapılacak araştırma sonucu, davacının ihtilaf korusu dönemde, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık şarlarını taşımadığının anlaşılması halinde, 1479 sayılı Kanunun 79. ve Bağ-Kur İsteğe Bağlı Sigortalılık Yönetmeliğinin 5. maddelerine göre, isteğe bağlı Bağ-Kur sigortalısı olmak için Kuruma yazılı başvuru ya da isteğe bağlı sigortalı olma iradesini ortaya koyacak şekilde Kuruma prim ödemesinin varlığı koşul olup, davacının geçmişe yönelik prim ödemelerinin varlığı araştırılarak, af yasaları kapsamında ödemelerinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek, varlığı halinde anılan ödemelerin, ihtilaf konusu olan sigortalılık sürelerini kapsayıp kapsamadığı belirlenmeli, Medeni Kanunun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralları çerçevesinde, Kurumun geçmişe yönelik prim borçlarını tahsil edip uzun süre nemalandırmasından sonra, anılan döneme yönelik sigortalılığın iptalinin iyiniyetle bağdaşmayacağı gözetilerek, geçmişe yönelik prim ödemelerinin kapsadığı sürenin isteğe bağlı sigortalılık süresi olarak kabulü gerektiği göz önünde bulundurularak bu çerçevede, yaşlılık aylığı tahsisi şartları irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması;

2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26. maddesinin 1. fıkrasının “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü çerçevesinde, davacı vekilinin dava dilekçesinde, açıkça, Kurum işleminin iptalini talep etmesi ve Kurumun işleminin ise 12.12.1973-20.04.1982 ve 26.05.1987-20.03.1992 tarihleri arasındaki sigortalılığın ve buna bağlı yaşlılık aylığının iptaline yönelik olması karşısında, mahkemece, anılan yasal düzenlemelerin amir hükümlerine aykırı olarak, talep aşılarak ve taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan dönemi de kapsar şekilde davacının 01.10.1972-20.03.1992 tarihleri arasında Bağ-Kur sigortalılığının tespitine karar verilmesi;

3-Mahkemece, asıl davanın kabulüne ve birleşen davanın reddine karar verildiği halde, anılan davalarda kendisini vekille temsil ettiren davacı-davalı Ç.. Ş.. lehine, hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmemesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekili ile davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde Ç.. Ş..’e iadesine, 23.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.