YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/2402
KARAR NO : 2014/20438
KARAR TARİHİ : 23.10.2014

Mahkemesi :Düzce İş Mahkemesi
Tarihi :26.11.2013
No :2011/896-2013/830

Davacı, 12.09.2006 tarihinden sonraki Esnaf Bağ-Kur sigortalılığın iptali ile aynı dönemdeki SSK sigortalılığın geçerliliğini ve aynı tarih sonrasına ait prim borçlarının iptalini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi .. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
08.01.1991 – 21.05.1998, 12.04.1999 – 22.04.1999 ve 18.05.1999 – 13.09.2011 tarihleri arası 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılan davacının; anılan sigortalılıkla çakışacak şekilde 12.09.2006 – 21.09.2007 ve 29.01.2008 tarihinden itibaren devam eder şekilde zorunlu SSK’lı çalışmalarının bulunduğu; çakışma dönemine ilişkin 18.05.1999 sonrası Bağ-Kur sigortalılığına esas A..-K..Mobilya Turz. Ltd.Şti ortaklık kaydının 18.05.1999 tarihi itibarıyla başladığı ve halen devam ettiği, ancak Düzce vergi dairesi yazısına göre, anılan Şirketin mükellefiyet kaydının 17.08.1999 tarihi itibarıyla re’sen terk verildiği bildirilmiştir.
Davada öncelikle çözülmesi gereken sorun, davacının çakışan dönemde hangi yasal düzenleme çerçevesinde sigortalı olduğu hususudur.
01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “…kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler…”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar”
için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.
22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.
Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.
Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalığının başlatıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, ihtilaf konusu olan 12.09.2006 tarihi sonrası sürede sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine veya meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.
İhtilaf konusu olan 01.10.2008-13.09.2011 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. ve devamı maddeleridir.
5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
sigortalı sayılırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan düzenleme ve devamındaki “Sigortalılığın Başlangıcı” başlığını taşıyan 7. madde hükümlerine göre, “…kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar” olarak nitelendirilen çalışanlardan “gerçek ve basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan “esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadırlar.
Anılan dönemde sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, bu düzenlemeler doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.
Hâl böyle olunca, mahkemece, öncelikle ihtilaf konusu dönemde, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığına ilişkin iş yeri kayıtları araştırılarak, sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davacının 18.05.1999 tarihinden itibaren devam eden sigortalılığına esas Limited Şirket ortaklığı kaydının vergi dairesi yazısıyla, anılan şirketin 17.08.1999 tarihi itibarıyla re’sen terkinin verildiğinin de bildirilmiş olması dikkate alınarak, Limited Şirketinin faaliyet durumu ve bu kapsamda kendi nam ve hesabına çalışmasının varlığı araştırılmalı, varılacak sonuç uyarınca, anılan dönemde, 1479 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir. Anılan dönemde, davacının 1479 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık şartlarını taşımadığının tespiti halinde, çakışan dönemde davacının 506 sayılı yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında yapılacak araştırma sonucu, çakışan dönemde 1479 sayılı Yasaya ve 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılık şartlarının varlığı halinde ise; 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığın söz konusu olmaması nedeniyle, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler saptanmak suretiyle bu çerçevede davacı; emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınmalı, davalı Kuruma 506 sayılı Yasa kapsamında bildirilen hizmetlerin eylemli olup olmadığı araştırılmalı, davacının ekonomik yönden yaşamına etkin olan çalışmanın hangisi olduğu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Bu belirlemeden sonra, 01.10.2008-13.09.2011 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, anılan tarihte yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı belirtilmiş olup, 01.10.2008 öncesi yukarıda açıklanan ilkelere göre belirlenen gerçek ve fiili çalışmanın tabi olduğu sigortalılık gözetilerek önce başlayan sigortalılığa değer verilerek, varılacak sonucuna göre çakışan dönemde davacının tabi olduğu sigortalılık belirlenmelidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 23.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.