YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/4299
KARAR NO : 2023/3607
KARAR TARİHİ : 25.04.2023
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 … maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 … maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.04.2014 tarihli ve 2014/67 Esas, 2014/181 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı … Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 … maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 1.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğunun uygulanmasına karar verilmiştir.
B. Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.07.2019 tarihli ve 2017/5692 Esas, 2019/4051 Karar sayılı kararının, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 03.07.2019 tarihli ve 2017/5692 Esas, 2019/4051 Karar sayılı kararı ile;
“Hükme esas delil olarak kabul edildiği halde, Konya 9. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 10.05.2013 tarih 2013/552 Değişik iş ve Konya 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 19.07.2013 tarih 2013/829 Değişik İş sayılı gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları ile gizli soruşturmacılar tarafından yapılan … alımına ilişkin tutanağın, gizli soruşturmacı raporunun ve sesli kayıt var ise kayıt dökümünün dosya içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından, anılan kararların, tutanak ve raporların aslı ya da onaylı örneklerinin denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konularak okunup diyecekleri sorulduktan sonra sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
C. Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2020 tarihli ve 2019/396 Esas, 2020/178 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 … maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 1.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluğunun uygulanmasına karar verilmiştir.
D. Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2020 tarihli ve 2019/396 Esas, 2020/178 Karar sayılı kararının, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 24.03.2021 tarihli ve 2020/16718 Esas, 2021/3900 sayılı kararı ile;
“Bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, hükmedilen cezanın süresine göre, 5320 sayılı Kanunun 8/1, 1412 sayılı CMUK’nın 318 ve 5271 sayılı CMK’nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, duruşmasız olarak inceleme yapılmıştır.
1. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK’nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.
Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK’nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, suç tarihi itibarıyla sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı suç tarihinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
CMK’nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir hükmü karşısında anlatıldığı üzere suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmediğinden usulüne uygun şekilde alınmış CMK 139. madde kapsamında gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karardan bahsedilemeyeceği ancak suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma – temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacı kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi olduklarının tespiti halinde, tanık olarak dinlenilip olay tutanağı içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın ikrarı da gözönüne alınarak karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2. Hükümden önce 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 5237 Sayılı Kanunu’n 53 üncü maddesinin üçüncü. fıkrasında yapılan değişiklik nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
E. Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.07.2022 tarihli ve 2021/169 Esas, 2022/362 sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 … maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 1.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğunun uygulanmasına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
Sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Konya 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 10.05.2013 tarihli ve 2013/552 değişik iş sayılı kararı ile görevlendirilen gizli soruşturmacılarının olay tarihinde Karatay İlçesi Yeni Mahalle Aslanlı Caddesi üzerinde gezdikleri sırada gizli soruşturmacıların yanına gelen sanığın “ne lazım size, cigara mı?” diye sorduğu, gizli soruşturmacıların “varsa alalım” demesi üzerine sanığın gizli soruşturmacıları evinin avlusuna yönlendirdiği sanığın annesi olan ve hakkında beraat kararı kesinleşen …’nın gizli soruşturmacılara daralı 2 gram esrarı verdiği, bu sırada sanığın dışarıda gözcülük yaptığı somut olayda; sanık beyanı, görüntü ve … alım tutanağı, gizli soruşturmacı beyanı gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.
Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira 5271 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine aynı Kanun’un “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanığın ikrarına dayandırılmıştır. 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;
a. Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 29.11.2021 tarihinde Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılarak SKG 234, SKG316, GS215 ve GS224 kod nolu gizli soruşturmacıların tanık olarak dinlenilmesinin talep edildiği, Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 2021/317 numarasına kayden talimat duruşması açıldığı, gizli soruşturmacıların duruşmaya gelmedikleri, emniyetten gelen yazı cevabında ise SKG234 ve SKG316 kod nolu gizli soruşturmacıların meslekten ihraç edildikleri için, yine GS 215 kod nolu gizli soruşturmacının ise emekliye ayrılması sebebiyle kendilerine ulaşılamadığının anlaşıldığı, talimat duruşmasının 4. celsesinde ise GS 224 kod nolu gizli soruşturmacının dinlendiği ancak tanık olarak dinlenen GS 224 kod nolu gizli soruşturmacının … alım tutanağında imzasının bulunmadığı, suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma – temin etme eylemini gerçekleştiren ve … alım tutanağında imzası bulunan ancak talimata yer verilmeyen yazısında gizli soruşturmacılar (GS 356 VE GS 382) kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
b. Sanık hakkında 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden ve sanığın beyanları da dikkate alınarak hakkında 5237 sayılı Kanun’un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hükümler kurulması,
Hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.07.2022 tarihli ve 2021/169 Esas, 2022/362 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 … maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
25.04.2023 tarihinde karar verildi.