YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/694
KARAR NO : 2023/4819
KARAR TARİHİ : 26.09.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/652 E., 2022/7 K.
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın davacı adına tescili isteğiyle açılan davanın, önceki tarihli bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma günü olarak saptanan 26/09/2023 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı … vekili Avukat … ve davalı Hazine vekili Avukat Melahat Alaftan geldiler. Davetiye tebliğine rağmen diğer davalılar gelmedi. Yokluklarında duruşmaya başlandı, gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı …; Gölbaşı ilçesi, Oyaca köyü kadastro çalışma alanında bulunan ve kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazı bitişiğinde bulunan 852 parsel sayılı taşınmazla birlikte satış yoluyla zilyetliğini devir aldığını; çekişmeli taşınmaz üzerinde önceki malik tarafından 1964-1965 yıllarında imar-ihyaya başlanarak ihyanın 1968-70 yıllarında tamamlandığını, taşınmazın o tarihten beri 852 parselle bir bütün olarak kullanıldığını öne sürerek bu bölümün imar-ihya ve eklemeli kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adına tapuya tescilini istemiştir.
II. CEVAP
1.Davalı Hazine vekili, dava konu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, zilyetlikle iktisabının mümkün bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, aşamalarda TMK’nın 713/6 ncı maddesi uyarınca karşı tescil isteğinde bulunmuştur.
2. Davalı … ve Gölbaşı Belediye Başkanlığı, taşınmazın zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden olmadığını ve davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Gölbaşı ( Ankara) 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.07.2015 tarihli 2008/557 Esas 2015/295 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı Hazine vekili ve davalı … vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

B. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi, 03.04.2018 tarih, 2016/5820 Esas, 2018/2335 Karar sayılı kararıyla Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmak için yetersiz olduğu belirtilerek karar bozulmuştur.

C. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen karar
Gölbaşı (Ankara) 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen temyiz incelemesine esas kararı ile, bozma ilamı doğrultusunda yapılan yapılan yargılama neticesinde dava konusu taşınmaz üzerinde zilyetlikle kazanma koşullarının kısmen oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

E. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde iddialarını tekrarlayarak davanın tümden kabulü gerektiğini; ayrıca davanın kabulüne rağmen davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi ve yasal hasım niteliğindeki davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin isabetsiz olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, yapılan araştırmanın yetersiz kaldığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, kadastro sırasında tespit harici bırakılan çekişmeli taşınmazlar hakkında imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak açılan tescil davasına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 üncü ve 17 nci maddeleri,

4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 713/1’inci ve 713/6 ıncı maddeleri,

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun’un geçici 3/2 nci maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’un uygulanacağı davalar yönünden HUMK’un 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen kararın bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, hükme esas teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü üzerinde davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğu, (B) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü üzerinde ise iktisap koşullarının oluşmadığı, tapuya tescili mümkün olan bu bölümün TMK’nın 713/6 ıncı maddesi uyarınca Hazine adına tescilinin isabetli olduğu anlaşılmakla temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

V. KARAR
Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekili ve davalı Hazine vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna ve bozma kararının gerekçelerine uygun olan kararın ONANMASINA,

492 sayılı Harçlar Kanunu’nun değişik 13 üncü maddesinin j bendi gereğince Hazine’den harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı 189,15 TL bakiye onama harcının davacıdan alınmasına,

21.09.2023 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince duruşmaya gelen temyiz eden taraf vekilleri için 17.100,00’er TL duruşma vekâlet ücretinin karşılıklı alınıp verilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

26.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi
– MUHALEFET ŞERHİ –
Dava, 4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Ayrıca dava kısmen kabul edilmesine rağmen davacı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Yargılama giderlerinden olan vekalet ücreti davacı vekilince temyiz konusu edilmiştir.

Sayın Çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının kısmen kabul edilen dava yönünden davacıdan alınıp alınamayacağı ve davacı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın Çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹
_____________________________
¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın Çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın Çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine Sayın Çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyelerin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması, öte yandan davası kısmen kabul edilen davacı taraf yararına kabul edilen kısım yönünden vekalet ücretine hükmedilmemesinin de hatalı olduğu düşüncesiyle kararın bu yönlerden bozulması gerekirken Sayın Çoğunluğun aksi yönündeki onama görüşüne katılmıyorum.