YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/5590
KARAR NO : 2023/1149
KARAR TARİHİ : 28.02.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2016/406 E., 2020/733 K.
DAVALILAR : Hazine vekilleri Avukat …, Avukat …, Avukat …, … Köyü Tüzel Kişiliğini Temsilen … Köyü Muhtarlığı
FER’Î MÜDAHİL : … vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 11.12.2013
KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki tespit harici bırakılan taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince hüküm bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı Hazine vekili, davalı … Köy Tüzel Kişiliği temsilcisi, fer-i müdahil vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; … köyü çalışma alanında bulunan ve 2005 yılında yapılan kadastro çalışmalarında paftasında yol olarak bırakılan 366,36 metrekarelik kısmın davacının malik olduğu 139 ada 2 ile 138 ada 45 parsel sayılı taşınmazların devamı olduğunu ileri sürerek, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak bu kısmın davacı adına tapuya tescilini istemiştir.

II. CEVAP
Davalı Hazine vekili ve davalı … Köyü Tüzel Kişiliği temsilcisi yargılama sırasında, dava konusu taşınmazın eskiden kadim patika yol olduğunu, daha sonra araç yolu olarak genişletilmesine davacının babasının izin verdiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

III. MAHKEME KARARI
Pazar 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.09.2014 tarihli ve 2013/820 E., 2014/657 K. sayılı kararıyla, davanın kabulüne, 02.11.2011 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 366,36 m2’lik bölümün 139 ada 2 parsel sayılı taşınmaza eklenerek tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili, davalı … Köyü Tüzel Kişiliği temsilcisi ve ihbar olunan … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 25.04.2016 tarihli ve 2016/5882 Esas, 2016/4661 Karar sayılı kararıyla, “davanın ihbar edilmesi üzerine davayı takip eden … vekilinin usulünce davaya katılımı olmadığı, taraf sıfatı bulunmadığı için ihbar olunan vekilinin temyiz inceleme isteminin reddine, tescil davalarında dava konusu taşınmazın TMK’nın 713/5. maddesi uyarınca ilan edilmesinin zorunlu olduğu belirtilerek” kararın bozulmasına karar verilmiştir.

C. Bozma Sonrası Mahkeme Kararı
Pazar (Rize) 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.12.2020 tarihli ve 2016/406 E., 2020/733 K. sayılı kararıyla, dava konusu taşınmazın davacıya ait olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, tüm tanık beyanlarına göre dava konusu alanın yalnızca müdahil tarafından kullanıldığı, köylünün genelinin kullandığı bir yer olmadığı, rızanın varlığı kabul edilse dahi mülkiyetin yola terki değil, ancak müdahil lehine geçit iradesi olarak değerlendirilebileceği, savunmaların yalnızca rızanın varlığına ilişkin olduğu ve rıza konusunun tek başına uyuşmazlığı çözemeyeceği, açılmamış sayılmasına karar verilen dosyada mahallinde yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişi beyanları ve tanık beyanlarına göre dava konusu yolun 1995 ila 2000’li yıllarda açıldığı, yolun açılması sırasında dava konusu yerlerin davacının babasının kullanımında olduğu ve davacının babası tarafından yolun açılmasına ilişkin açık olarak izin verilmediği ve yol açıldıktan sonra sorunların devam ettiği, yolun sadece davalı tarafından kullanılmakta olduğu, dava konusu yerin yol olması için gereken şartları taşımadığı, kadim yol olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 02.11.2011 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 366,36 m2’lik bölümün 139 ada 2 parsel sayılı taşınmaza eklenerek davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

D. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili, davalı … Köyü Tüzel Kişiliği temsilcisi, fer’i müdahil vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

E. Temyiz Sebepleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini, tescil için gerekli yasada aranan şartların davacı taraf lehine oluşmadığını, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yolların özel mülkiyete konu olmayacağını, kazandırıcı zamanaşımı ve imar ihya ile iktisap edilemeyeceğini, taşınmazın yol olması nedeni ile açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek ve re’sen tespit edilecek nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı … Köy Tüzel Kişiliği temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın eskiden patika bir yol olduğunu davacının da kabul ettiğini, araç yolu kabul edilmese bile patika yolun korunması gerektiğini, hava fotoğrafı incelemesi yapılmadığını, mahkemece keşif ara kararından dönüldüğünü, yeni araç yolunun yapılmasıyla artık bu yolun kullanılmadığı, sadece … tarafından kullanıldığı iddiasının doğru olmadığını yolun tüm köyün kullanıma açık olduğunu belirterek ve re’sen tespit edilecek nedenlerle kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

Fer’i müdahil vekili temyiz dilekçesinde özetle, bozma ilamında usulünce davaya katılımlarının olmadığı belirtilmiş ise de 3. duruşmada feri müdahillik dilekçesi sunduklarını ve Mahkemenin de müdahillik taleplerinin kabulüne karar verildiğini, Mahkemece yeterince inceleme ve araştırma yapılmadığını, Mahkemenin dosya kapsamına aykırı tespitlerde bulunduğunu, yeniden keşif yapılarak hava fotoğraflarının incelenmediğini, yolu sadece vekil edeninin kullanmadığını, başka şahıslarında kullandığını, davacının babasının izni ile yolun dozerle açıldığını, kadastro mahkemesinde bu yolun kadim patika yol olduğunun belirlendiğini belirterek ve resen tespit edilecek nedenlerle kabul kararının bozulmasını istemiştir.

F. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, TMK’nın 713/1., 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddelerine dayalı tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi şöyledir; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.”

4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun (TMK) 6. maddesi şöyledir; “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” şeklinde yer alan hükümlerle, açılmış bir davada ispat yükünün kural olarak davacıya yüklendiği tartışmasızdır.

4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi şöyledir; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi şöyledir: “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinin ilgili kısımları şöyledir; “B) Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüz ölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır.

Bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler.

Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir.”

Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında “dava, kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın tescili davalarında TMK’nın 713. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre Hazine ve ilgisi bakımından diğer kamu tüzel kişileri yasal hasım durumunda bulunduklarından yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacakları” benimsenmiştir.

3. Değerlendirme
Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı HMK’nın geçici 3/2. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’un uygulanacağı davalar yönünden HUMK’un 428. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup fer’i müdahil ve davalı tarafın temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

V. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davalı Hazine vekilinin, davalı … Köy Tüzel Kişiliği temsilcisi ve fer’i müdahilin, yerinde bulunmayan temyiz itirazının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA,

492 sayılı Harçlar Kanunu’nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına

Aşağıda yazılı 298.05 TL bakiye onama harcının temyiz eden davalı köy tüzel kişiliğinden, 275,11 TL bakiye onama harcının ise ihbar olunandan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

28/02/2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

…
…

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, 4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:s

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Köy Tüzel Kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediye ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)

4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.

Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, Köy Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından, harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, “…davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılmıyorum.